¿Se pueden limitar las facultades del Consejero Delegado?
El artículo 234.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Dicho artículo especifica también que cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. El poder de representación del Consejero Delegado tiene por lo tanto un contenido típico, que no admite limitaciones oponibles a terceros. Si se quieren establecer este tipo de limitaciones será necesario recurrir a la figura del apoderamiento.
Sin embargo, esto no significa que no se puedan establecer dichas limitaciones a las facultades representativas de los consejeros delegados, si bien es necesario, como confirma la reciente resolución de 10 de febrero de 2021 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que en el acuerdo de nombramiento se deberá indicar que dicha limitación es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 234 LSC.
Por lo tanto, la limitación a las facultades del consejero delegado tendrá una eficacia meramente interna, en el ámbito de la responsabilidad que la sociedad pueda exigir a dicho representante, si se hubiese extralimitado.
Sería conveniente asimismo que dichas limitaciones quedarán reflejadas en el contrato entre el Consejero Delegado y la Sociedad. Este documento viene exigido en virtud del artículo 249.3 de la LSC, debiendo ser aprobado por el Consejo de Administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación, incorporándose el contrato como anejo al acta de la sesión. El contrato detallará, entre otras cosas, todos los conceptos retributivos que se determinen como compensación por el desempeño de sus funciones ejecutivas, incluyendo indemnizaciones, primas de seguros o contribuciones a sistemas de ahorro.
Apoderamiento como alternativa
Volviendo sobre la posibilidad del apoderamiento, como alternativa que permite establecer limitaciones frente a terceros, la jurisprudencia (Sentencia del TS de 19 de febrero de 1997) ha señalado que no existe ningún fraude de ley para efectuar un nombramiento de apoderado general, en lugar de un consejero delegado. Sin embargo, ello no evita la aplicación de las normas sobre responsabilidad de los administradores, pues el artículo 236.4 de la LSC expresamente dispone que las mismas serán aplicables a la persona que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, con independencia de cuál sea su denominación.
La diferencia entre ambas figuras tiene grandes efectos prácticos, y es que mientras que el nombramiento del consejero delegado requiere para su nombramiento de una mayoría reforzada de dos tercios, el nombramiento de un apoderado, aunque se trate de uno general, únicamente requiere de la mayoría simple en el Consejo de Administración. Asimismo, mientras que el consejero delegado obligatoriamente deberá ser un miembro del Consejo, por su parte el apoderado general podrá ser cualquier tercero.
La doctrina y jurisprudencia posterior (STS de 30 de julio de 2001) ha venido sin embargo, a replantear la eficacia del apoderamiento del apoderado general respecto a las facultades de administración de la sociedad, tales como la facultad de realizar convocatorias, formulación de cuentas, o la propuesta de adopción de acuerdos de juntas. Dicha interpretación resulta lógica para evitar desvirtuar completamente la figura del consejero delegado, frente a los menores requisitos exigidos al apoderado general, debiendo entenderse como nula la delegación de dichas facultades, que por lo tanto se mantendrán como competencia exclusiva del Consejo de Administración.
En todo caso, en ambos supuestos resultarán indelegables todas las facultades contenidas en el artículo 249 bis de la LSC, que enumera principalmente facultades de supervisión, así como de determinación de políticas y estrategias generales de la sociedad. Asimismo, debe entenderse que no resultan delegables facultades contempladas en otros artículos, como la propuesta de reducción del capital en caso de pérdidas o la exclusión del derecho de suscripción preferente.
Escrito por: David del Valle Díez, abogado del área Mercantil. AGM Abogados
