¿El compromiso del mantenimiento de empleo tras levantar el ERTE se puede eludir?
El 14 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 mediante el Real Decreto 463/2020. Numerosas empresas se han visto abocadas al cierre de sus centros de trabajo y otras a pesar de continuar con su negocio han visto sus ingresos bajando por momentos.
Para intentar dar un salvavidas a las empresas que se han visto afectadas ya sea directa o indirectamente por la declaración del estado de alarma se publicaron una serie de medidas con el objetivo principal de evitar los despidos de los trabajadores, estableciendo una serie de beneficios a las empresas que decidieran tramitar ERTES y no despidan a sus trabajadores pero vinculándolas a un compromiso de mantenimiento de empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos laborales.
Dicho compromiso, según la Dirección General de Trabajo, no se entenderá incumplido en el caso de que se extinga el contrato de trabajo por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso concreto de los contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o a la realización de la obra o servicio que constituye el objeto del mismo o cuando no pueda realizarse inmediatamente la actividad que fue objeto del contrato.
Pero, además, es posible que la empresa no pueda cumplir los compromisos de mantenimiento de empleo por su situación económica, tal y como contempla el Real Decreto Ley 18/2020, de manera que no resultará de aplicación dicho compromiso si concurre un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2. de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio. Así que cabe preguntarse lo siguiente: ¿cuándo se considera que existe “riesgo de concurso”?.
Las principales causas son:
- Que no se encuentre atendiendo al pago corriente de sus obligaciones de modo general.
- Que existan embargos que afecten al patrimonio del deudor de manera general.
- Que esté ante un incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
- Que esté ante un incumplimiento generalizado de sus cuotas de seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
- Que esté ante un incumplimiento generalizado del pago de salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso.
Es decir, la existencia de alguna de estas circunstancias permite la exoneración del compromiso de mantenimiento del empleo durante el plazo de seis meses, pero la cuestión está en cómo es posible justificar la existencia de alguna de dichas situaciones. Pues el RD realmente no indica cómo debe acreditarse, pero una posible solución sería el Pre Concurso o acuerdo extrajudicial de pagos interviniendo para ello un mediador concursal.
Estaríamos ante un proceso mediante se intenta llegar a un acuerdo de viabilidad que satisfaga a todas las partes interesadas utilizando para ello a un tercero imparcial, de manera que el deudor podrá analizar con este si existen o no estas circunstancias y estudiar un plan de la empresa para proponer a sus acreedores teniendo en cuenta los ajustes laborales que serían inevitables, siendo lícitos y admisibles a pesar de efectuarse antes de los seis meses debido a la existencia de las circunstancias citadas anteriormente.
En la actualidad a la que acudimos que es cuanto menos impredecible, debemos tener en cuenta tanto los intereses de los empresarios como de los trabajadores y de los acreedores ya que todos los operadores del mercado están ante una situación complicada y de la que debemos generar relaciones de confianza y de bienestar social.