ABSTRACT
Un matrimonio con hijos menores de edad, estuvo unos meses separado, rigiéndose por un acuerdo privado. Dada la imposibilidad de llegar a un acuerdo definitivo, iniciamos un procedimiento contencioso de medidas previas provisionales a la Demanda de Divorcio. Este procedimiento era el necesario para la obtención de medidas urgentes relativas a los hijos menores, haciendo valer el acuerdo previo no homologado judicialmente.
Con base en la teoría de los actos propios y al principio de proporcionalidad, logramos que la pensión alimenticia de los hijos menores fuera establecida en función de las posibilidades económicas de cada progenitor, sin tener en cuenta los ingresos oficiales, sino que conseguimos que el Juez valorara la obtención de ingresos reales no declarados por parte de uno de los progenitores.
Cuando se produce una ruptura de la pareja, y existen hijos comunes menores, resulta urgente acordar unas medidas, para una plena estabilidad de éstos. A menudo, las partes deciden regular su situación y dejar por escrito, a través de un acuerdo privado entre ellos, unos pactos provisionales por los que se regirían mientras no se formalice el convenio regulador.
En el caso que nos atañe, después de 9 años de matrimonio, la relación de pareja se deterioró de tal forma, que acabaron separándose de hecho. Los esposos alcanzaron un acuerdo sobre las medidas que afectaban a los hijos menores, que ambos firmaron, pero nunca legalizaron judicialmente, por lo que quedó en un contrato privado.
Tras reiterados incumplimientos por parte del esposo del acuerdo, tanto en referencia al lugar de residencia (recogido en el acuerdo extrajudicial), como al ingreso irregular e incompleto de la cantidad fijada por ambos en la cuenta común para el sostenimiento de las necesidades de los hijos; y ante la imposibilidad de entablar una conversación con su esposo, la clienta decide acudir a nuestro despacho, Boza Rucosa Abogados de Familia, para tratar de plasmar el acuerdo alcanzado años atrás, en un Convenio Regulador de divorcio.
Nuestra mandante se ve obligada a interponer una demanda de medidas previas de divorcio, con ánimo de velar por el superior interés de los hijos menores, y asegurar judicialmente las obligaciones alimenticias de la contraparte, que serían determinadas, esta vez, por resolución judicial. Así, solicita la separación previa de los esposos y las medidas previas provisionales pertinentes, de acuerdo con lo previsto para los casos de urgencia en el artículo 771. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En la presente demanda se peticiona que se asigne la guarda y custodia de las hijas a nuestra clienta, la madre; y se propone un plan de paternidad detallado. Nuestra clienta siempre trató de compaginar su vida laboral con la familiar, en detrimento de la primera, que redujo tras el nacimiento de la primera hija. Dándose además la circunstancia de que el padre tiene un horario totalmente incompatible con el cuidado de las menores. Es por eso que, en el acuerdo privado previo, las partes pactaron que las hijas quedarían bajo la guarda de la madre; siendo considerada la custodia más idónea, por el propio demandado, a tenor de la teoría de los actos propios.
El segundo punto controvertido es el importe a pagar para el sostenimiento de los hijos (la pensión alimenticia). La determinación del quantum a ingresar en concepto de alimentos es una de las cuestiones más discutidas en situaciones de crisis matrimonial, al resultar una obligación inherente a ambos progenitores. Así se halla regulado por el artículo 39.3 de la Constitución Española, que establece que “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.
Así, a fin de cuantificar la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, se pasa a analizar los gastos de éstos y la situación económica y laboral de cada uno de los progenitores, dado que, con base en el artículo 46 del Código Civil, «para el cálculo de la cuantía de la pensión de alimentos se valorarán fundamentalmente dos aspectos: las posibilidades económicas de cada progenitor y las necesidades de los hijos».
El nivel de gastos acreditados de los menores es elevado, parejo a los altos ingresos de los progenitores. Razón por la que la cantidad acordada de abono en la cuenta común para sufragar los gastos de las hijas, tanto durante su convivencia, como posteriormente en el pacto que suscribieron al separarse de hecho, seguía la misma proporción.
Existe un claro desequilibrio entre los ingresos manifiestos del progenitor no custodio, y nuestra clienta. El esposo desempeña su actividad laboral en el negocio de un familiar. Además, por las tardes, desarrolla su profesión de forma autónoma. La esposa nunca conoció a cuánto ascendían los ingresos reales del esposo. El único dato que conoce nuestra clienta es la declaración de renta de 2012, pero corresponde a un periodo en el que el esposo sólo trabajaba por la mañana, y además no recoge los posibles ingresos no declarados. Es más, los ingresos anuales declarados por éste son irrisorios e irreales a la vista de los gastos sostenidos ese mismo año, solicitando la aplicación de la teoría de levantamiento del velo, respecto de la empresa para la que trabajaba el esposo.
Conociendo los ingresos económicos oficiales del esposo del año 2012, y teniendo en cuenta que en aquel momento únicamente obtenía ingresos de la actividad de las mañanas (en la empresa del familiar), y que eran años de plena crisis inmobiliaria y económica, estimamos que, en el momento de presentar la demanda, los emolumentos reales son mucho más altos, rozando unos 7.000 euros mensuales; resultando más del doble de los que ingresa nuestra clienta. Razón por la que, en atención a los gastos mensuales de las menores, los ingresos, gastos y patrimonio de los progenitores, y basándonos en el criterio de proporcionalidad, solicitamos la fijación de una pensión alimenticia de 1.786,39€ a favor de las hijas, que deberá ingresar el padre en la cuenta bancaria de nuestra clienta.
El día previsto para la comparecencia, las partes llegan a un acuerdo, recogido en Auto de medidas previas, que establece la guarda a favor de la madre y una contribución a la alimentación de los hijos comunes de 1.500 euros por cada uno de los progenitores; contribución que tiene en cuenta los ingresos reales de cada uno de los progenitores. Dicha pensión incluye el pago de la hipoteca del domicilio de las menores, donde también permanece la madre, y deberán ingresarla en la cuenta bancaria común, como igualmente se pactó en el acuerdo privado previo.
En la resolución judicial del presente litigio, queda plasmado que los juzgados de familia no sólo tienen en cuenta los ingresos oficiales, extraídos directamente de las nóminas y declaraciones de la renta u otros documentos probatorios sobre la vida laboral de las partes, sino que también analizan otros factores, como los gastos que tiene cada uno de ellos, que acaban delatando indirectamente su capacidad económica. Es decir, aunque realmente las circunstancias laborales del demandado parezcan similares a las que motivaron el acuerdo privado, en 2012, y actualmente no quede acreditado “oficialmente” que él desarrolla una actividad laboral adicional; resultaría poco sostenible que él afirmase que exclusivamente cobra lo declarado, atendiendo a la cantidad de gastos que tiene. Por lo que, en definitiva, la cuantía de los alimentos será proporcional a los medios de quien la abone, y las necesidades de quien los recibe; aunque no puedan demostrarse los ingresos reales en aquellos casos donde la economía sumergida esté presente.
La autora del artículo, Marta Boza Rucosa, es especialista en Derecho de Familia. Directora General del Bufete «BOZA RUCOSA». Es abogada, socia y vocal de la Junta de la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE CANONISTAS. Además, es abogada del S. Tribunal de la Rota de la Nunciatura Apostólica. Es socia de la associació Catalana De Comptabilitat i direcció. Cuenta con un Máster en asesoría y gestión tributaria por ESADE. Licenciada en derecho en 1994 y becaria de honor por C.D.E.S, ABAT OLIBA.
