Es habitual incluir en los pactos de socios en los que son parte Empresas de Capital Riesgo (ECR, de ahora en adelante), cláusulas destinadas a lograr la permanencia de los socios fundadores de la sociedad. En el presente artículo vamos a analizar tres cláusulas típicas:
1.Bloqueo de venta de participaciones a través de la obligación de permanencia como socio (Lock-Up)
Con la inclusión de tal cláusula, durante un tiempo determinado, se bloquea la venta de las participaciones sociales por parte del socio fundador. Siendo que los conocimientos técnicos y estratégicos suelen residir en los socios fundadores, el socio inversor suele exigir la inclusión de tal cláusula, con tal de lograr una generación de valor suficiente en la sociedad. Se evita así que los socios fundadores vendan su participación en la sociedad a la primera de cambio, por ofertas que puedan recibir por el “boom” que pueda causar la entrada del nuevo inversor.
La inclusión de esta cláusula restringe la transmisión tanto a terceros, como a socios de la propia sociedad. En relación con la restricción a favor de terceros, se evita así tener que alinear de nuevo los intereses de todos los socios y, en consecuencia, de la sociedad. Por lo que se refiere a la restricción en favor de los propios socios de la sociedad, se asegura que el socio fundador permanece en el capital social, siendo éste clave en la generación de valor en la sociedad.
La inclusión de la cláusula Lock-Up ha de conjugarse con lo establecido en el art. 108.4 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que prohíbe la formalización de pactos que impidan la transmisión voluntaria de participaciones sociales por un periodo de tiempo superior a cinco años desde la fecha de constitución de la sociedad o, en su caso, desde la ejecución de la ampliación de capital. Si la sociedad decide que la cláusula de permanencia sea superior a cinco años, habrá dos consecuencias:
- En el ámbito societario, no cabe su inclusión en los estatutos sociales, por lo que el registro mercantil denegará su inscripción.
- En el ámbito del derecho de obligaciones, su exigibilidad será solo inter-partes, por lo que lo habitual es que se formalice en un pacto de socios independiente de los estatutos.
2. Bloqueo de venta de participaciones a través de la obligación de permanencia como prestador de servicios / empleado de la sociedad (Good Leaver y Bad Leaver)
Con la inclusión de dichas cláusulas se trata de lograr que el socio fundador continúe prestando sus servicios (en el régimen que proceda, según el caso) a la sociedad, durante un periodo de tiempo determinado. Este tipo de cláusulas deben regularse con mucha precisión, al ser muy frecuente este tipo de conflictos. Así, distinguimos entre la cláusula Good Leaver y Bad Leaver, que analizamos a continuación.
2.1.Cláusula Good Leaver
En esta cláusula se incluyen aquellos supuestos en los que el socio fundador deja de prestar servicios a la sociedad, por causas que no dependen de su buen hacer ni de su voluntad (tales como, entre otros, el despido improcedente o la incapacidad). Así, en estos supuestos, el socio venderá sus participaciones sociales a valor de mercado (esto normalmente es así, pero dependerá de lo que pacten las partes; en todo caso queda claro que el espíritu del pacto no es penalizar al socio saliente). Además, la ECR puede optar, ex ante, por formalizar una póliza de seguro a su favor, que le indemnice por la pérdida de la persona prestadora de servicios en cuestión (la cláusula denominada “Key Man”).
2.2.Cláusula Bad Leaver
Esta cláusula aplica para supuestos de salida voluntaria, falta de diligencia (despido procedente o disciplinario), o por el incumplimiento de la cláusula de no competencia. En estos supuestos, el socio en cuestión venderá sus participaciones a un valor muy inferior al de mercado, al valor nominal o a un precio simbólico (esto normalmente es así, pero dependerá de lo que pacten las partes; en todo caso queda claro que el espíritu del pacto es penalizar al socio saliente). La casuística y la regulación de esta cláusula es compleja; sólo se pretende enunciarla en este artículo. En todo caso, con el Bad Leaver se consigue evitar que el socio fundador deje de prestar sus servicios a la sociedad, durante el plazo mínimo establecido.
Este tipo de cláusulas son muy habituales en los contratos de M&A, y son de vital importancia para proteger los intereses de la ECR. En este sentido, es clave incluir este tipo de pactos en los contratos de M&A, con tal de que la ECR en cuestión logre el objetivo de generar valor suficiente en la sociedad en la que ha decidido invertir.
Sobre el autor: Félix Navas Mir, abogado del área M&A de AGM Abogados.
