Resumen: La sobreexposición de los menores en las redes puede provocar unas consecuencias que muchas veces desconocemos. No sólo hablamos de la posibilidad, entre muchas, de que las fotografías acaben en portales de pederastas, sino que también puede provocar consecuencias legales para los padres. A continuación, analizaremos las diferentes consecuencias que hoy en día acarrean la publicación de datos de los menores: desde los recursos que tiene un progenitor cuando está en desacuerdo con la publicación por parte del otro progenitor en las redes sociales, pasando por el caso de las “instamamis”, hasta los mecanismos y la protección de la que goza el propio menor.
- ¿Qué es el sharenting?
Publicar una foto de su hijo en navidades abriendo regalos puede parecer una práctica inofensiva, pero, ¿qué sucede cuando los padres publican cada día varias fotos y datos sobre el menor?
Uno de los hábitos que hemos adoptado con el uso de las nuevas tecnologías es la publicación de fotografías, vídeos y anécdotas sobre menores que, debido a su edad y su madurez no prestan consentimiento para su publicación.
Según un estudio de la Universidad de Michigan, cerca de tres cuartas partes de los padres encuestados, informan que conocen a otros padres que “comparten demasiada información sobre su hijo en las redes sociales”, incluyendo los padres que publican información sobre su hijo que puede considerarse embarazosa (56%). Además, un 51% de los encuestados conoce a otro padre que publica información que podría identificar dónde se encuentra el menor, y un 27% conoce a padres que comparte fotos inapropiadas de su hijo. Otro estudio, indicaba que el tiempo medio que tardan los padres en publicar una foto de sus hijos recién nacidos en las redes sociales es de 57.9 minutos.
La sobreexposición de los menores en las redes sociales por parte de sus progenitores recibe el nombre de “sharenting”, un término inventado por The Wall Street Journal que juega con las palabras “share” (compartir) y “parenting” (paternidad).
2. Consecuencias del sharenting
Esta práctica puede traer consecuencias, tanto legales como sobre la seguridad del niño. Una vez un dato (en el sentido amplio) ha sido publicado en la red, perdemos el control sobre su alcance, cuyas posibles consecuencias, entre otras, pueden ser:
- Las imágenes o datos publicados pueden convertirse en un motivo para la creación de “memes” en el colegio, que deriven en casos de bullying o cyberacoso.
- Las fotografías del menor pueden acabar en portales y páginas web de pederastas.
- Pueden generar casos de “grooming”, esto es, adultos que ejercen acoso sexual a menores en internet.
- Secuestro digital (creación de un perfil falso).
- Secuestro físico (aprovechar la información que se encuentra publicada en las redes sociales para saber dónde está el colegio, dónde realiza las actividades extraescolares, etc.).
3. Responsabilidad de los progenitores
Es responsabilidad de los padres hacer un buen uso de las imágenes del menor y, en consecuencia, la publicación de fotos puede comportar la responsabilidad civil por parte de los progenitores por haber vulnerado sus derechos fundamentales.
El otro progenitor, el Ministerio Fiscal o el menor, una vez alcanzada la mayoría de edad, pueden solicitar que se adopten las medidas que consideren necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima, pudiendo requerir en concreto que se eliminen las fotografías o datos sobre el menor, pudiendo reclamar, además, una indemnización por el perjuicio causado.
Se trata de la vulneración del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establecidos en el artículo 18 de la Constitución Española, como derechos personalísimos.
Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero en su artículo 4 señala que, “los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” y que “los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.
Estos derechos fundamentales se encuentran, asimismo, regulados en la Ley 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que, establece en el artículo 1 “el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible” y en el artículo 3.1 indica que, “el consentimiento de los menores […] deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”.
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en el artículo 7 establece que, los menores de edad, mayores de catorce años, deberán prestar consentimiento expreso para que se publiquen datos personales suyos y, en el caso de los menores de catorce años, deberán ser consentidos por los titulares de la patria potestad o tutela.
Debemos establecer que, cuando el menor no alcanza los catorce años, es necesario el consentimiento de todos aquellos que ostenten la patria potestad. Así lo dictó la Sentencia nº 4328/2018 del 15 de mayo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que indica: “el tema de la imagen e intimidad de un menor de edad es tan delicado y de tanta trascendencia (…) que deben ser ambos progenitores quienes decidan y consientan conjuntamente salvo en los casos de privación o suspensión de la patria potestad”.
Generalmente ambos progenitores ostentan la patria potestad, ya que ésta, tal y como establece el art. 156 del Código Civil, “se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro”, pero puede suceder que la patria potestad o tutela esté asignada a un único progenitor u otro pariente.
A continuación, analizaremos diferentes situaciones que se pueden dar a la hora de publicar una imagen del menor.
4. ¿Qué sucede cuando los padres están separados y uno de ellos decide colgar una foto del hijo en común?
En el caso de la publicación de imágenes en redes sociales, la cuestión ha sido resuelta por la Sentencia n. 1123/2015 dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de 4 de junio de 2015, que ha establecido los criterios para valorar este supuesto: la publicación de fotos del hijo menor de edad en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento del otro progenitor, y en caso de oponerse éste, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización, del modo que dispone el art. 156 CC.
Ante la publicación no consentida de fotos del hijo, el otro progenitor podrá acudir al juez que dictó la sentencia de divorcio, separación o ruptura de pareja, para que obligue a la retirada de las fotografías de las redes sociales.
5. ¿Y si la imagen la publica otra persona?
Tal y como hemos expuesto, si se trata de menores de catorce años, la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, establece que el consentimiento sólo será válido si consta el del titular o titulares de la patria potestad o tutela.
Si la imagen la quiere publicar cualquier otra persona, necesita el consentimiento de los representantes legales. La Sentencia del Tribunal Supremo n. 2856/2015 de 30 de junio de 2015 fijaba: “La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución, que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008 ; 17 de diciembre 2013 ; 27 de enero 2014, entre otras).”
6. El caso de las “instamamis” o “instapapis”
Otro caso que se debe analizar, es aquel cada vez más común, de aquellos padres y madres que se denominan “instamamis” o “instapapis”. Nos encontramos ante progenitores que ya no sólo publican una cantidad de imágenes de los menores en sus redes sociales, sino que, además, consiguen un beneficio económico de esta actividad.
Posiblemente, nos encontremos ante una situación donde ambos progenitores presten su consentimiento, pues si uno de ellos no está conforme, siempre puede acudir a la vía judicial para interrumpir esta práctica.
Aun así, es importante explicar que, aunque ambos progenitores den su consentimiento, no siempre será suficiente.
El apartado tercero del artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece que, a pesar de que conste el consentimiento de los representantes legales, o incluso del menor, se considerará una intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor “cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación”.
Por lo que, de acuerdo con este precepto, el que codetente la patria potestad, el Ministerio Fiscal o el propio menor, cuando tenga capacidad suficiente, podrá pedir una indemnización o cualquier otra medida que estime oportuna para proteger y compensar la intromisión ilegítima a su derecho al honor e intimidad personal.
En este sentido, es importante resaltar una Sentencia del Tribunal de la Haya del 1 de octubre de 2018, en la que se condenó a una influencer a borrar los contenidos de sus redes sociales en las que aparecieran sus hijos menores de edad y se le imponía una multa de 500 euros por cada día (hasta un máximo de 25.000 euros) que no cumpliera con la orden.
En cambio, el citado Tribunal, sí que permitió que se publicaran imágenes y otro tipo de contenido, si las cuentas de las redes sociales privadas donde se hicieran no tuvieran más de 250 seguidores.
En esta línea también se pronunció la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Sentencia nº265/2015 de 22 de abril de 2015 en la que se denegaba la petición de un progenitor a prohibir fotografías del hijo en común en redes sociales, ya que “no se ha acreditado que las fotos que publica la actora en redes sociales atenten al derecho a la imagen del hijo en común, pues ninguna prueba documental se aporta al respecto, habiendo alegado la actora que las destina únicamente a sus parientes y amigos”. La Sentencia estableció que “ambas partes son cotitulares de la potestad parental sobre su hijo y ambos deben velar por la protección integral de su hijo restringiendo la privacidad de las imágenes del menor remitiendo sus fotos únicamente a sus familiares y amistades más cercanos”.
De esta Sentencia debemos extraer unas reflexiones finales; parece que los tribunales son propensos a aceptar que las redes sociales forman parte de nuestro día a día y, mientras las fotografías o vídeos se publiquen en una red privada y pequeña, no parece que suponga ningún problema.
En esta misma línea restrictiva, se ha modificado la Ley de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales a través de la Ley Celaá, por la que se introduce en el artículo 83 de la mencionada ley que “el sistema educativo garantizará la plena inserción del alumnado en la sociedad digital y el aprendizaje de un consumo responsable y un uso crítico y seguro de los medios digitales y respetuoso con la dignidad humana, la justicia social y la sostenibilidad medioambiental, los valores constitucionales, los derechos fundamentales y, particularmente con el respeto y la garantía de la intimidad personal y familiar y la protección de datos personales”.
7. Menores blogueros, instagramers, youtubers o influencers en las redes sociales
Sigue sin ser resuelto el problema de los menores que trabajan en redes sociales. Si bien se trata de un trabajo muy reciente, en el que empiezan a regularse ahora las condiciones para poder hacer publicidad, no hay una regulación específica en menores de edad. Recordemos que en el artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores se establece que se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años y que “la intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud ni para su formación profesional y humana. El permiso deberá constar por escrito y para actos determinados”.
Aunque se entendiese que las redes sociales forman parte del concepto de “espectáculos públicos”, cuando un menor trabaja en redes sociales, muchas veces indirectamente, a través del perfil del progenitor, no se realiza el procedimiento establecido en nuestro ordenamiento jurídico.
- Consejos a la hora de publicar fotografías de menores en las redes
A continuación, les dejamos una serie de consejos para subir fotografías de los hijos a las redes sociales:
- Si enviamos una foto por una red social de mensajería instantánea, debemos tener la certeza que esa foto no se va a volver a reenviar.
- Aunque el menor tenga menos de catorce años, es recomendable pedir la opinión del menor antes de publicar algo; que el menor sea capaz de decir que no quiere que se publique algo, que lo censure. Muchas veces algo es gracioso para los adultos puede ser humillante para el menor.
- Aunque parezca una obviedad, asegurarnos que la fotografía o vídeo que vayamos a publicar del menor, aparezca vestido y, sobre todo, que no se le vea ninguna parte íntima.
- No publicar imágenes dónde se pueda averiguar a qué colegio van, dónde realizan las actividades extraescolares o dónde viven.
- Es muy recomendable subir fotografías con las caras del menor pixeladas o donde no se pueda ver su cara.
- No es recomendable crear un perfil propio para el menor, donde él sea el protagonista y donde todo gire en torno a él.
- La publicación de fotografías del menor debe ser en el propio perfil privado del adulto, y siempre de manera causal, es decir, no es recomendable que sea de modo asiduo.
- Conclusiones
De estas líneas podemos concluir las siguientes reflexiones:
- Cuando el menor tenga más de catorce años deberá prestar su consentimiento
- Cuando el menor tenga menos de catorce años será necesario el consentimiento de ambos progenitores o de aquellos que ostenten la patria potestad.
- No siempre será suficiente que ambos progenitores presten su consentimiento, pues si el Ministerio Fiscal entiende que hay un menoscabo a la intimidad, a la propia imagen y al honor, puede intervenir de oficio.
- La realidad actual necesita una legislación específica, que regule la presencia de los menores en redes, sobre todo cuando se trata de perfiles que reciben una retribución económica a través de éstos.
Autora del artículo, la abogada Marta Boza Rucosa, especialista en Derecho de Familia. Directora del bufete “Bufete Boza Rucosa”, abogados de Familia.
