La manipulación del tacógrafo es infracción penal, las verdades y mentiras de la noticia.

La manipulación del tacógrafo es infracción penal, las verdades y mentiras de la noticia.
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La manipulación del tacógrafo es infracción penal, verdades y mentiras de la noticia.

Por Eva María Hernández Ramos. Abogada. Presidenta Instituto Alana y nominada en varias categorías a los Premios Economist & Jurist 2020.

I.- Introducción:

El control de transporte por carretera mediante un tacógrafo se inició a partir de la entrada de España en la Unión Europea, puesto que una de sus consecuencias fue la aplicación directa del Reglamento CEE 3821/85, que tenía por objeto aumentar la seguridad vial.

En el ámbito del derecho nacional, destaca la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), la cual establece en su artículo 148 que:

«Los vehículos destinados a la realización de transporte por carretera deberán tener instalado y llevar en funcionamiento durante su prestación el aparato de control de los tiempos de conducción y descanso, el limitador de velocidad, así como otros mecanismos o instrumentos de control en los casos en que así se exija reglamentariamente o resulte obligatorio de conformidad con las disposiciones contenidas en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa directamente aplicable en la Unión Europea».

No debemos olvidar el Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero, en el que se establecen un elenco de sanciones vinculadas con la obligatoriedad del control del tacógrafo. Así se sancionan entre otras conductas las siguientes: a) La utilización indebida de las hojas, tarjetas u otros elementos del tacógrafo destinada a modificar la información recogida por este o a anular o alterar el normal funcionamiento de los aparatos de control instalados en el vehículo; b) La falsificación, disimulación, eliminación o destrucción de los datos contenidos en las hojas de registro o almacenados y transferidos del tacógrafo o de la tarjeta de conductor y c) La manipulación del tacógrafo, del limitador de velocidad o de alguno de sus elementos, así como la de otros instrumentos o medios de control que exista la obligación de llevar instalados en el vehículo, con objeto de alterar su funcionamiento o modificar sus mediciones.

La conclusión es que la obligatoriedad del tacógrafo, tiene como finalidad esencial la mejora de la seguridad vial, por lo que su manipulación pone en peligro directo dicha seguridad deseada. Un bien demasiado preciado para ser un simple ilícito administrativo, y esa fue la dinámica de la instrucción de D. Bartolomé Vargas – Fiscal coordinador de Tráfico – comunicada en la rueda de prensa ofrecida el pasado 2 de marzo.

Índice:

I.- Introducción.

II.- La Sentencia TS 672/2019, de enero de 2020.

III.- Mitos y leyenda de la noticia.

IV.- ¿Por qué se consideran documento oficial los registros del tacógrafo?

V.- Conclusiones.

  1. Normativa.

VII.- Jurisprudencia.

VIII.- Bibliografía.

II.- La Sentencia TS 672/2019, de enero de 2020.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 672/2019 de 15 de enero de 2020– que abre la puerta a la vía penal de la manipulación del tacógrafo – estima el recurso de casación formalizado por la Fiscalía del Tribunal Supremo, determinando que la manipulación del tacógrafo dejaría de ser infracción administrativa multada con 500 euros al conductor, y otros 4.001 euros para la empresa, y pérdida de seis puntos del carnet, pasando a ser un ilícito penal.

La Sentencia avala la instrucción enviada por D. Bartolomé Vargas, a todas las jefaturas de tráfico de la Guardia Civil y las policías autonómicas, para intensificar los controles y se investigue a los conductores (o a sus empresas) que manipulen el tacógrafo, cursando la sanción por vía penal.

La primera falsa leyenda es la afirmación de que este comportamiento deja de ser infracción administrativa y ahora es penal. Para poder afirmar esto hay que conocer el sentido de la sentencia y esto es precisamente lo que os voy a explicar en este artículo. Manipular el tacógrafo, sigue siendo ilícito administrativo, no nos equivoquemos, pero Fiscalía pretende que sea constitutivo de un delito de falsedad de documento oficial, recogido en el artículo 392 del Código Penal.

¿Y si, además de manipulación, hay un accidente?

Levantamiento de atestado:

En caso de que se haya producido un accidente, y se haya verificado que ha habido manipulación del tacógrafo, se levantará atestado por los agentes por imprudencia grave (artículo 142.1 y 152.1 del Código Penal).

El baremo de las penas que se podrían alcanzar varía según los afectados:

Penas de hasta 4 años y medio de prisión: Varios lesionados de gravedad;

Hasta 6 años: dos o más fallecidos/un fallecido y lesiones de gravedad

6 años y 9 meses: Nº de lesionados muy elevado;

Hasta 9 años: Nº de fallecidos muy elevado.

Labor de concienciación.

Actualmente es fácil detectar la manipulación del tacógrafo, incluso llegando a analizar si ha existido “abuso laboral” por parte del empresario.

No obstante, e la rueda de prensa que el Fiscal ofreció el pasado 2 de marzo para explicar la instrucción, se indicó que la manipulación “es una conducta aislada, que debe ser erradicada del sector del transporte, que en nuestro país funciona de forma eficaz y de calidad”.

III.- Los mitos y leyendas de la noticia.

Lo cierto es que, el sector del transporte está siendo muy castigado con numerosa normativa, muchas veces de difícil aplicación. Y es que, desde que comencé mi lucha en 2018 haciendo ver los mitos y leyendas del transportista, la sigo continuando.

La Ley de Mercado vs Ley escrita

Recordemos la polémica normativa de estiba, cuyo régimen de responsabilidades se apoya en la Ley 15/2009, reguladora del contrato de transporte terrestre. La responsabilidad de la carga y estiba corresponde al cargador, salvo pacto expreso, escrito y previo a la presentación del vehículo con el porteador. Este último requisito, introducido por la gran labor de Fenadismer al respecto. Lo que aparentemente es un trato favorable al transportista lo cierto es que en la práctica impera la Ley de Mercado y se acaba por imponer “por obligación” la firma de estos pactos a los conductores, quienes tienen derecho a subir sus portes o no cargar si la estiba o distribución de peso es incorrecta pero, aun así, lo evitan por miedo a perder trabajo.

La nueva instrucción plantea la posibilidad de investigar al transportista o a la empresa, pero en un atestado será difícil verificar lo segundo, provocando una posible implicación penal del conductor.

Preocupación en el sector (y no es para menos).

La forma de dar a conocer la noticia, o los titulares que se emplean en prensa no son la mejor manera de comunicar lo que, en realidad, solo representa el 0,028% de los expedientes incoados en relación con el tacógrafo, según palabras de D. José Carlos López Jato, vicepresidente de Fetransa.

¿Qué echamos de menos en esta instrucción?

Establecer de una manera firme y concreta la responsabilidad. ¿Quién es responsable, el conductor o la empresa, en qué casos, que escenarios? En la práctica del transporte no es todo tan sencillo. Esto es necesario para que tanto los agentes como los Tribunales puedan interpretar correctamente la cadena de responsabilidad y no se acabe condenando por delito de falsedad en documento oficial a quien no fue responsable de ello.

¿Por qué se dice que “ya no es una sanción administrativa”?

Pues es una desinformación más por no estudiar el contenido de la Sentencia que ha abierto esta vía penal.

La manipulación del tacógrafo, constituye una infracción administrativa (sí, lo sigue siendo), pero podría ser cursada como infracción penal. El problema viene cuando nos preguntamos si se pueden imponer ambas sanciones (la penal y la administrativa).

La respuesta es no, esta práctica puede ser considerada sanción penal y administrativa (ATC 355/1991, de 25 de noviembre, con cita de la STC 2/1981), pero no es posible imponer doble sanción (principio “non bis in idem”). Esa es la diferencia.

No es que se haya derogado la infracción administrativa, es que por principios del derecho es imposible condenar por las dos vías. En efecto, como ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 177/1999, de 11 de octubre, que «el principio general de derecho conocido por non bis in idem supone, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración». 

¿Y por qué se aplica la sanción penal?

El citado principio conlleva que «la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora ha de ser entendida como una garantía del ciudadano«.

En la reciente STC 86/2017, de 4 de julio, se insiste en que la coexistencia de sanciones administrativas y penales sobre un mismo hecho y con idéntico fundamento lesionaría este principio.

En este sentido «una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser infracción penal, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y sólo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción»

«cuando el hecho reúne los elementos para ser calificado de infracción penal, la Administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión«. ( STC 70/2012, de 16 de abril , FJ 3).

IV.- ¿Por qué se considera documento oficial a los registros del tacógrafo?

El tacógrafo digital es un ordenador que registra la totalidad de la actividad del vehículo donde está instalado. La memoria interna (VU) del instrumento recibe el número de revoluciones del motor y mediante el correspondiente proceso informático, genera los datos de conducción relativos a tiempos de marcha y descanso, así como velocidad del vehículo, siendo el ordenador el encargado de controlar todo el sistema y registrar toda la información relativa a la actividad de los conductores durante los últimos trescientos sesenta y cinco días. Además, almacena información sobre fallos, intentos de manipulación del sistema, velocidad excesiva, calibración, así como los datos referentes al acceso de dicha información, ya sea por parte de un Inspector o los Cuerpos de Seguridad del Estado, quedando todo ello identificado en la correspondiente VU mediante la firma digital asignada. Todos esos datos se personalizan cuando se introduce una de las varias tarjetas inteligentes que de una u otra forma controlan al tacógrafo.

Es un documento electrónico

La información almacenada en la memoria interna se considera documento electrónico y los recibos o tickets que se expiden para obtener la información registrada son copias del citado documento.

Este reconocimiento se haya presente en el artículo 26 del Código Penal como «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica».

La jurisprudencia también ha dado carta de naturaleza a esta nueva clase de documentos. La STS 974/2012, de 5 de diciembre, cita que «El documento electrónico adquiere las categorías tradicionales de documentos privados, oficiales o públicos, según los elementos técnicos que se incorporen para su uso y materialización”.

La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información consagra la validez del contacto electrónico lo que dota a los resortes informáticos de la misma validez que los soportes tradicionales.

Los registros del tacógrafo suelen utilizarse como prueba documental, por lo que dicha naturaleza está reconocida en numerosas sentencias (STS 118/2009, de 14 de octubre, a modo de ejemplo) y como tales documentos son susceptibles de falsedad y les son aplicables el delito tipificado en los artículos 390 y siguientes del Código Penal.

Tiene carácter oficial.

Podemos distinguir entre documentos oficiales por la persona que los crea o por destino (STS 835/2003, de 10 de junio).

En la primera categoría (son oficiales por la persona que los crea) se incluyen los que provienen de las distintas Administraciones Públicas (S.T.S. 8-11-99); o todos aquellos que provienen de organismos en los que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración pública (S.T.S. 10.10-97).

En cuanto a documentos oficiales por su destino, a pesar de provenir del ámbito privado, son aquéllos que están destinados a su incorporación a un proceso o expediente administrativo.

Se calificará de oficial el documento cuando éste se confeccione o realice con el único y exclusivo fin de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas.

Esta misma calificación se intuía en otra sentencia de esa Sala (776/2013, de 16 de julio), donde se afirma la naturaleza privada de los registros del tacógrafo y enjuiciado la manipulación del tacógrafo por no estar encaminada a su fin principal: la seguridad vial.

Por tanto, cuando la manipulación no tiene más finalidad que se registren datos incorrectos para sortear los controles administrativos, la naturaleza oficial del documento resulta indiscutible.

V.- Conclusiones.

No cabe duda que el tacógrafo constituye una exigencia del derecho de la Unión Europea y no tiene más finalidad que favorecer la seguridad vial, posibilitando el control administrativo del transporte por carretera (STS (Contencioso), sec. 3ª, 61/2006, de 17 de octubre).

También cumple otras funciones, como contribuir a un control empresarial interno sobre la actividad de los conductores.

Sin embargo, considero que algunos titulares son inciertos. Ni ha dejado de ser infracción administrativa ni la manipulación del tacógrafo es una práctica tan extendida en la sociedad.

También se necesita una aclaración sobre la cadena de responsabilidad y la forma de esclarecer los supuestos, dejados en la mano de atestados a la libre interpretación de los agentes de tráfico. Abogo por una buena y urgente formación de los mismos, para la aplicación correcta en estos casos que implican una señal “penal”.

VI.- Normativa.

Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT),

Real Decreto 70/2019, de 15 de febrero

Reglamento (CE) 561/2006.

VII.- Jurisprudencia

Sentencias del Tribunal Constitucional

ATC 355/1991, de 25 de noviembre, con cita de la STC 2/1981

STC 177/1999, de 11 de octubre

STC 86/2017, de 4 de julio

STC 70/2012, de 16 de abril

STC 70/2012, de 16 de abril

 

Sentencias del Tribunal Supremo

STS 672/2019 de 15 de enero de 2020.

STS 974/2012, de 5 de diciembre

STS 8-11-99

STS 10.10-97

STS 118/2009, de 14 de octubre

STS 835/2003, de 10 de junio

VIII.- Bibliografía

MINISTERIO DE FOMENTO. “El tacógrafo digital”. ISBN: 978-84-9147-893-5

CEFTRAL. “Manual del tacógrafo digital”. ISBN: 978-84-92664-01-6

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