Fraude de ley en el empleo público: temporalidad y precariedad. A propósito de la sentencia del TJUE, de 19 de marzo de 2020

Europa dictamina que estos procesos no exime al Estado Español del cumplimiento de la obligación de establecer unas medidas adecuadas para sancionar el abuso de la temporalidad creada, justamente por los agentes sociales.
Fraude de ley en el empleo público: temporalidad y precariedad. A propósito de la sentencia del TJUE, de 19 de marzo de 2020
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Por Elisabet M. Reynés Coronado y Felio José Bauzá Martorell

 

I.- PLANTEAMIENTO.

II.- LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO: ALCANCE Y LÍMITES.

III.- FRAUDE DE LEY.

1.- La realidad de los hechos.

2.- Una posible causa: la excepción a los límites de la tasa de reposición de efectivos.

3.- El fraude de ley y sus derivadas.

IV- LA REACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANTE EL FRAUDE DE LEY.

1.- Derecho nacional y derecho comunitario.

2.- Régimen laboral.

3.- Régimen funcionarial.

V.- PLANES DE  ESTABILIDAD.

VI.- DERECHO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TEMPORALES A SER INDEMNIZADOS.

VII.- CONCLUSIONES.

 

I.- PLANTEAMIENTO.

Los ratios de ocupación temporal de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas españolas, ya sean funcionarios interinos o laborales temporales, son especialmente preocupantes.

En efecto, calculado sobre el total de efectivos públicos en nuestro país, la tasa de temporalidad alcanza la friolera cifra de 26,8% puntos porcentuales,  según los datos oficiales de la Encuesta de Población Activa (EPA).

 

En el primer trimestre del año 2019, había en España 3.213.600 empleados en las Administraciones y empresas públicas. De todos ellos, 862.800 tenían un contrato temporal, lo que supone que su tasa de temporalidad es del 26,8%. Fuente: cincodías.elpais.com

 

Estas cifras se revelan como especialmente preocupantes por cuanto la Administración conceptualmente aporta un elemento de estabilidad respecto al poder político, de por sí cambiante de acuerdo con el principio democrático.

 

Hay que recordar que a pesar de estas cifras muy desconcertantes, no han sido las máximas que ha alcanzado la temporalidad en nuestro sector público. A finales de 2006, en plena expansión económica, había un 27% de trabajadores temporales en las administraciones y empresas públicas. Pero entonces la eventualidad en el sector privado era casi diez puntos superior (36%).

 

No obstante lo anterior, resulta todavía más paradójico que (1) la Administración en algunos casos convoque directamente procesos selectivos para proveerse de personal temporal, (2) que este último no tenga oportunidades de acceder al empleo público estable porque durante años no se convocan ofertas de empleo público (OPE), las cuales son los únicos mecanismos legales para acceder al empleo público estable, y (3) acaben atrapados en la temporalidad, prestando servicios durante décadas de manera fraudulenta por causa imputable a la Administración.

 

Esta falta de ofertas de empleo público durante décadas ha provocado, que al igual que sucedió en 2006, creciera exponencialmente la contratación temporal por la imposibilidad presupuestaria impuesta por el Gobierno, en plena crisis económica, de convocar ofertas de empleo público.

 

Los datos de la EPA indican que durante la crisis económica, en el último trimestre de 2013, se han creado hasta la actualidad 304.200 empleos en el sector público, de los cuales 283.000 fueron contratados temporalmente. Esto significa que durante los últimos años, en términos netos, el 93% del empleo regenerado en las administraciones y empresas públicas es temporal.

 

Del total de trabajadores temporales del sector público actualmente, la mayoría son temporales, los cuales son los que cubren la ausencia total o parcial del funcionario de carrera titular de dicho puesto de trabajo o plazas vacantes sin cubrir. El segundo colectivo de temporales, el más nutrido, está integrado por unos 295.000 trabajadores con contratos temporales por circunstancias de la producción,  por obra y/ o servicio determinado.

 

Estos datos se intentaron combatir, bajo la presión europea de sancionar al Estado español si no reducían esta temporalidad al 8% en 2020, con un pacto firmado denominado “Procesos de Estabilización en el empleo” entre el ex ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro, con los sindicatos mayoritarios nacionales CCOO, UGT y CSIF, que incluían los Presupuestos Generales del Estado de 2017.  

 

Quizá ello explique la aparición de plataformas y organizaciones coordinadoras de personal interino y laboral temporal, al margen de los sindicatos convencionales, y sus consiguientes reivindicaciones. La interposición de recursos contenciosos y demandas laborales está arrojando un resultado de una conflictividad judicial que debería haberse evitado y que en cualquier caso genera disparidad de criterios. Además abrirá nuevos horizontes legislativos y jurídicos que obligará al Estado Español a regularizar la estabilidad como una herramienta normativa más.

 

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018), fruto de sendas cuestiones prejudiciales formuladas por Tribunales españoles, obliga a una reflexión desde el derecho de la función pública y a la formulación de sugerencias de lege ferenda. Esta sentencia ha sido muy esperada por el colectivo temporal afectado.

 

 

II.- LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO: ALCANCE Y LÍMITES.

 

El ordenamiento jurídico contempla con acierto el empleo temporal. No en vano en la Administración existen (pueden existir) puntas de actividad que requieren la contratación de personal para un tiempo determinado. Pensemos por ejemplo en las campañas de renta. De ahí que tanto la legislación estatal, como la autonómica y la de régimen local, prevean este tipo de personal (temporalidad legal contemplada en la ley).

 

En efecto el art. 10 EBEP contempla a los funcionarios interinos como aquellos que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera; b) La sustitución transitoria de los titulares, entre otras.

El art. 11 del mismo texto legal igualmente admite el personal laboral, tanto indefinido, como fijo y temporal. El TJUE, en la reciente Sentencia de 19 de marzo de 2020, considera que si la relación funcionarial persiste pasado el plazo máximo, debe existir una medida sancionadora efectiva, proporcionada y disuasoria para sancionar el abuso por superar el límite permitido (doctrina TJUE Sts asunto C-212/04, asunto C-3/10, asuntos C-184/15 y C-197/15).

 

Las diecisiete leyes autonómicas de función pública reproducen prácticamente de manera literal esta dualidad de regímenes. Y la legislación básica estatal en materia de Administración Local hace lo propio en el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, en particular en su disposición adicional primera.

 

La primera consecuencia de cuanto antecede consiste en que el empleo temporal, tanto funcionarial como laboral, es perfectamente válido en Derecho, dada su necesidad ineludible.

Ahora bien, la premisa anterior debe matizarse, siendo obligado advertir que la temporalidad en la función pública se encuentra sujeta a límites.

 

El primero de ellos es su carácter restrictivo, y así se desprende del presupuesto de la norma: “razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia”. Quiere ello decir que el gestor público no puede acudir caprichosamente a la figura del temporal, porque el ordenamiento jurídico apuesta por el funcionario de carrera, es decir, por la estabilidad. De ahí que cualquier resolución administrativa que acuerde la selección de personal temporal deba motivar –en los términos del art. 35 LPAC- la necesidad y urgencia. Nos atrevemos a aventurar que, salvo en contadísimas excepciones, no existe tal motivación y que incluso tales resoluciones estarían viciadas de ilegalidad.

 

La doctrina jurisprudencial hasta ahora admitía que la “razón objetiva” fuera el puro nombramiento legal, amparándose en la norma nacional, por razones de urgencia o necesidad, cuando verdaderamente estaban cubriendo necesidades permanentes y estables. El TJUE en su Sentencia afirma que el abuso se produce cuando se utiliza la norma nacional para dedicar a los trabajadores temporales a funciones ordinarias, estables y permanentes al no disponer de empleados fijos suficientes.

 

El segundo es que el art. 10.4 EBEP obliga a que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deban incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Es este otro incumplimiento sistemático por cuanto la ocupación interina de puestos de trabajo reservados a funcionarios de carrera se alarga en el tiempo, en muchos casos de manera clamorosa. Este precepto debe ponerse en relación al art. 70 del mismo texto legal, que exige que la oferta de empleo público se ejecute en el plazo máximo de tres años.

 

De acuerdo con el dato positivo de la Ley, las Administraciones Públicas están obligadas a convocar los procesos selectivos para las plazas comprometidas en la Oferta Pública de Empleo, y han de hacerlo «en todo caso» dentro del margen temporal de tres años, siendo este «improrrogable».

 

En este sentido, la Sentencia de 19 de marzo de 2020  precisa que el plazo máximo de tres años puede ser una medida adecuada para prevenir el abuso al trabajador temporal y evitar que se perpetúe la precariedad.  Sin embargo, dictamina tajantemente que estos plazos no se cumplen y no garantizan su cumplimiento,  en consecuencia no resulta una medida adecuada para prevenir su utilización abusiva por parte del empleador. Asimismo, sentencia que no es una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de estas relaciones de servicio, ni para evitar los efectos del incumplimiento, porque no se sanciona al empleador infractor.

 

Debido a este conflicto, entre el acceso a la función pública desde el prisma de la creación de nuevo empleo, y entre la consolidación de plazas ocupadas por temporales en abuso de temporalidad está el foco del problema.

 

Desde la política, no se ha conseguido resolver esta controvertida diferencia, escudándose en la tradicional interpretación de la normativa y su aplicación habitual. Una normativa, el TREBEP,  en la cual el legislador la redactó como una ley de bases, con unos patrones básicos para poder desarrollar unas posibles circunstancias excepcionales, como el precepto legal del concurso de méritos, nunca desarrollado reglamentariamente por las respectivas comunidades autónomas como describe la norma.

 

Este aludido concurso de méritos hubiera atenuado la situación actual de ilegalidad que sufren miles de trabajadores temporales en España; por ello, no podemos dejar de mencionar ni rehuir la responsabilidad que ha generado esta falta de regulación, la cual es del mismo Gobierno al no fomentar una adecuada regulación y no organizar unos planes reales de estabilidad para las miles de plazas ocupadas en fraude de ley por trabajadores temporales.

 

Esta utilización abusiva de nombrar y contratar personal temporal para el sector público no ha sido otra que, a través de procesos de selección para ocupar plazas de manera temporal, cuando deberían haberse convocado plazas fijas, al ser plazas vacantes estructurales y necesarias.

 

Jurídicamente, entre la desidia del legislador y la cómoda pasividad de la Administración han conducido a crear una nueva figura entre los empleados públicos: el funcionario interino indefinido[1], cuya regulación es por lo dicho inexistente.

 

Todo lo anterior nos lleva a analizar la responsabilidad patrimonial que tendrá la Administración de todos los daños que se deriven de estas irregularidades, abriéndose desde Europa y su doctrina un nuevo panorama jurídico para miles de trabajadores que se les reconozca judicialmente este abuso de su situación laboral en el sector público.

 

III.- FRAUDE DE LEY.

1.- La realidad de los hechos.

Pese a la claridad del dato positivo de la ley, sucede en cambio que la realidad dista mucho de aquél.

En efecto el día a día de la función pública es que existen empleados vinculados a la Administración a través de contratos encadenados y sucesivos, sin moverse del mismo lugar físico de trabajo ni variar las funciones. Como también existen períodos clamorosos de temporalidad en un mismo puesto de trabajo. Mayor hilaridad causa la ocupación por personal temporal de los puestos que quedan vacantes porque su titular ocupa una comisión de servicios por encima de los límites temporales que contempla el art. 64.3 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado[2].

Esta situación –que podemos calificar en una primera aproximación de abuso de la temporalidad- desencadena una indudable indefinición: ¿hasta cuándo la Administración consiente el empleo precario? ¿Cuándo decide convocar un proceso para cubrir un puesto con estabilidad?

Todo lo anterior permite alcanzar una conclusión prima facie, y es que se cubren con empleo temporal y precario lo que sin duda resultan ser necesidades permanentes y estructurales. En consecuencia no puede dejar de verificarse que existe un problema endémico de planificación de los recursos humanos en la Administración Pública y que esta situación ni ocupa ni preocupa a los gestores públicos.

Gestores y directivos públicos que se posicionarán en el pico de la pirámide de las posibles responsabilidades patrimoniales o penales que se deriven de los procesos judiciales actualmente abiertos. Posibilidades viables en este gran desierto jurídico que va tomando forma a golpe de demandas del colectivo temporal objeto de tales abusos.

 

2.- Una posible causa: la excepción a los límites de la tasa de reposición de efectivos.

A estos intolerables porcentajes de temporalidad no se llega de un día para otro. Al contrario, son el resultado de un proceso.

A nuestro entender este proceso hunde sus raíces en las limitaciones de incremento de la masa retributiva global y de aumento de plantillas que preveían con carácter básico las leyes de presupuestos generales del Estado de finales de los años noventa y principios de la década de 2000 del siglo pasado.

En efecto y nos hemos referido a ello con mayor extensión[3], las restricciones presupuestarias obligaban anualmente a una tasa de reposición del 25 por 100 de la plantilla con la excepción de los puestos desempeñados interina o temporalmente. Por este motivo un aliciente para incrementar plantillas, directamente alentado por el legislador, consistía en seleccionar personal temporal –interino o laboral- como excepción a la limitación del incremento de plantillas.

El problema es que, como denunciamos, este personal sigue siendo igual de precario que en el momento de su selección, de manera que no se ha respetado la obligación ex lege de convocar estas plazas en la oferta siguiente de empleo público, y ello ha generado una situación insostenible de empleo precario.

Referente a estas tasas de reposición, no podemos olvidar que la Ley 3/2017, de presupuestos generales del Estado para el año 2017, en su art. 19 habilitó una tasa de reposición de efectivos hasta un máximo del 100% (art. 19. Uno 2), más una tasa de reposición de efectivos hasta un máximo del 50% (art. 19.Uno 3), más una tasa adicional del 90% para la estabilización de puestos ocupados de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los 3 años anteriores a 31/12/2016 (art. 19.Uno 6), además de otra tasa adicional de 2017 a 2019 para la estabilización de empleo temporal de la Disposición Transitoria 4ª del EBEP (art. 19. Uno 6. Párrafo 7º). Estos datos son merecedores de un artículo propio, pero intentaremos analizar brevemente lo que significan en la problemática que aquí estamos analizando.

En esta ley de presupuestos de 2017 ya se previó la importancia de abrir la opción a la estabilización, viniendo de años de congelación presupuestaria de crisis económica, distinguiendo tasas de reposición encaminadas a normalizar a estos trabajadores temporales para su futura estabilización en las esperadas ofertas públicas.

En la realidad, después de la publicación de estos PGE de 2017 le fue precedido el famoso Acuerdo (conocido como Acuerdazo) del ex ministro Montoro con los principales Sindicatos estatales, el cual era el instrumento necesario para ordenar los procesos selectivos a través de estas esperadas ofertas masivas de empleo que se llevarían a cabo hasta el año 2020 y así dualmente reducir las posibles sanciones europeas que inminentemente amenazaban al Estado Español por el exceso de temporalidad creado.

Este acuerdo en realidad se convirtió en el quebradero de cabeza que ahora estudiamos, consistió en la convocatoria de oposiciones masivas y obsoletas para consolidar plazas de manera genérica sin tener en cuenta a los trabajadores que venían ocupando de manera longeva y fraudulenta dichas plazas, en contra del contenido de la ley presupuestaria que sí lo diferencia. Convirtiéndose en una falsa oferta de creación de empleo castigando al personal longevo que no apruebe estas pruebas genéricas por personal de nuevo ingreso sin experiencia y antigüedad.

Además, otra irregularidad ejecutoria de estos presupuestos de 2017 es que abrían por fín, las tasas de reposición del personal municipal, con una serie de condiciones particulares muy importantes y a tener en cuenta, que prioriza unos sectores en relación a otros.

Primero, establecieron una tasa de reposición de 100% de plazas a sectores considerados como prioritarios como policía local, servicios de prevención y extinción de incendios, servicios sociales,  servicios de transporte público, gestión del empleo, seguridad y emergencias, atención a los ciudadanos, servicios contra el fraude fiscal, laboral, subvenciones y control de recursos públicos. Y otra tasa de reposición de 50% para el resto de sectores.

Segundo, tasas de reposición especiales sin un límite máximo de plazas para procesos de promoción interna y las correspondientes al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial. Es decir, se puede ofertar o no las plazas de todo el personal municipal que reúna estos requisitos sin importar al sector al que pertenezca.

Además para el segundo caso se aprueban, para ejecutar en el periodo comprendido entre el 2017 al 2019, servicios prioritarios con un plus de tasa de reposición de hasta el 90% como tasa adicional para la estabilización del empleo temporal: (1) estando dotadas presupuestariamente; (2) hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente; (3) al menos en los 3 años anteriores a 31 de diciembre de 2016. Estas condiciones las priorizan a sectores de: (1) asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales; (2) Policía Local; (3) personal que preste servicios en materia de gestión tributaria y recaudación y de inspección y sanción de servicios y actividades.

También, dentro de las tasas adicionales se incluye las plazas destinadas para la estabilización de empleo temporal previstas en los términos recogidos en la Disposición Transitoria 4ª del TREBEP.

Igualmente, se podrán disponer de esta tasa adicional para todo el personal municipal, sin hacer distinción entre sectores, tanto los prioritarios como los normales.

Las únicas condiciones que marca la ley es que deben estar dotadas presupuestariamente desde una fecha anterior al 1 de enero de 2005; tiene que haber venido estando ocupadas ininterrumpidamente de forma temporal; y por último y muy importante, se tendrá en cuenta sus méritos.

Miembros responsables del sistema público, representados en este caso por un ex político  y los sindicatos mayoritarios acordaron medidas genéricas sin prevenir en su pacto el cómo hacerlo, sin un plan de acción real que traduzca esas bases presupuestarias en unos verdaderos proyectos concretos, auténticos y efectivos.

Jurídicamente se vulnera el art. 23.2 de la Constitución al derecho de acceder en condiciones de igualdad al empleo público.

La Sentencia que comentamos del TJUE de 19 de marzo de 2020 dictamina que, ni los procesos de estabilización ni los procesos selectivos planificados en España resultan adecuados para prevenir y sancionar la utilización abusiva por parte del empleador de la contratación temporal sucesiva en el sector público, además no elimina las posibles consecuencias del fraude. La sentencia concluye que aunque los trabajadores temporales puedan participar en estos procesos, no exime al responsable de establecer medidas adecuadas para sancionar el abuso en la temporalidad. Que para que estos procesos selectivos puedan considerarse como una medida sancionadora y compensatoria del abuso a la temporalidad deben ser procesos restringidos que solamente puedan participar los trabajadores temporales objeto de un abuso.

Analizando la actual realidad, podemos afirmar, según el contenido de la Sentencia, que al no considerarse unos procesos selectivos que persigan la estabilidad real del trabajador en abuso, no pueden considerarse como una sanción adecuada al infractor, porque deviene un resultado incierto para el trabajador a estabilizar, además de estar abiertos a la libre concurrencia de cualquier ciudadano y que, con su convocatoria puede pretender evitar la sanción europea amparándose en su normativa nacional.

 

3.- El fraude de ley y sus derivadas.

Desde la óptica jurídica la utilización de una norma para alcanzar un fin distinto del que persigue esa norma se denomina fraude de ley y así se contempla en el art. 6.4 CC.

Y ciertamente esto es lo que sucede con la selección temporal de servidores públicos, que –como hemos avanzado- se cubren necesidades estables con personal temporal.

Una situación que causa perplejidad es la convocatoria de bolsines de interinos, al amparo de una supuesta justificación de contar con relaciones de personas a las que se efectúe un llamamiento cada vez que un centro directivo público necesite efectivos. Podemos entender razones de eficiencia procedimental en el sentido de que en un solo proceso selectivo, se cuente con una relación determinada de personas y no tener que convocar un proceso selectivo cada vez que se tenga una necesidad. No obstante lo anterior, esta práctica confirma el enviciamiento de la Administración en el empleo temporal, y sin lugar a dudas su apuesta del empleo precario como modelo.

Desde los principios constitucionales informadores de la función pública en España, avalados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 junio de 1987, no puede admitirse que la Administración convoque directamente procesos selectivos de empleo temporal.

Desde la óptica de estos servidores públicos que fueron seleccionados directamente de manera temporal, carece de sentido que se encuentren durante décadas en esa situación sin un proceso de estabilización, cuando ya superaron un proceso selectivo en concurrencia competitiva de acuerdo con los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad (art. 23 CE). Sobre este punto regresaremos en el epígrafe correspondiente.

En cualquier caso no es excusa que la Administración aduzca motivos presupuestarios o a la tasa de reposición para mantener en fraude de ley a colectivos de personal temporal. Nos parece especialmente relevante el razonamiento que efectúa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón 654/2015, de 9 de diciembre de 2015 (rec. 119/2014), por la que se ordena incluir en las ofertas de empleo público todas las plazas reservadas a funcionarios y a trabajadores cubiertas por personal interino o eventual o por personal estatutario interino con base en el derecho a la igualdad en el acceso al servicio público. La normativa obliga a la Administración a incluir esas plazas, no tanto por motivos económicos, sino para evitar el abuso de la interinidad. Al decir del Tribunal, si la Administración amparándose en la prohibición de incorporación de nuevo personal, no tuviese la obligación de incorporar plazas de interinos, estaría desnaturalizando el sistema de incorporación en condiciones de mérito e igualdad, permitiendo que el personal interino se mantenga indefinidamente.

Por último, no puede ocultarse que la precariedad en el empleo público, por el hecho de no convocar plazas estables, genera una evidente discriminación al personal temporal, toda vez se le cercena la posibilidad de efectuar carrera profesional. Y cuando las convocan, incumplen las leyes donde se incluyen las bases de cómo aplicarlas para no discriminar y perjudicar al personal declarado indefinido no fijo mediante sentencia judicial o estar encuadrado en personal a estabilizar por esta falta de convocatoria longeva.

Otra causa que ha derivado a este actual fraude de ley es la no transposición de la Directiva Europea 1999/70/CE que se creó en 1999, de obligado cumplimiento desde 2001 por todos los Estados Miembros de la UE (Principio de aplicación directa, solo posible interponiendo una demanda judicial individual) y con un derecho de primacía de las normativas comunitarias hacia los demás estados nacionales[4].

Esto quiere decir que la Directiva Europea según el derecho comunitario, tiene preferencia directa porque el Reino de España no la traspuso correctamente al ordenamiento interno, sirve para que todos los Estados Miembros establezcan unas medidas de protección contra el abuso, mediante sanciones eficaces que reduzcan la contratación temporal, tanto en el sector público como en el privado.

Sanciones que tendrán que ser adecuadas y disuasorias para evitar eficazmente el abuso y sancionar a los responsables de dicha injusticia.

Recordamos que esta Directiva fue firmada en 1999 con una participación directa de los sindicatos españoles de UGT y CCOO; citada normativa lleva casi 20 años de retraso en su trasposición a nuestro ordenamiento jurídico. Si nuestro país la hubiera traspuesto cuando procedía no nos encontraríamos con estas tasas inasumibles de temporalidad, el 26% como indicamos, tasa actualmente superada al del sector privado.

 

Este hecho es el epicentro de la problemática jurídica actual, que con la reciente Sentencia del TJUE reanuda una vez más los reproches a España en materia de calidad en el empleo, como ya hizo la Comisión Europea en 2006,  continuando sin trasponer la directiva, como sí hicieron otros estados miembros como Italia, Grecia y Portugal, regulando a través de mecanismos de estabilidad para conseguir la fijeza de todo el personal temporal en situación irregular.

Hay que recordar también, otro reproche a España de la Comisión Europea tras el Acuerdazo de Montoro con los sindicatos, al firmar el 15 de mayo 2017 su pacto con prisas y poco acierto, con solo el objeto de minimizar al máximo las sanciones europeas por tener este exceso en las tasas de temporalidad en la contratación.

Un ejemplo más de vulneración de las normativas comunitarias, es la resolución de 31 de mayo de 2018 el Parlamento Europeo para luchar contra la precariedad y uso abusivo de contratación de duración determinada.

Al no tener España transpuesta la Directiva comunitaria no existe en nuestra legislación una sanción que penalice el Fraude de Ley por abuso a la temporalidad, por ello, la directiva no marca como sanción máxima la fijeza pero tampoco la prohíbe.  Fijeza que la Abogada General la Sra. Kokott deja muy clarificado en su informe que la transformación en fijos permitiría sancionar el abuso y eliminar definitivamente sus consecuencias[5].

La interpretación se traslada a los juzgadores españoles que deberán valorar cada caso, y fijar la  medida reparadora que consideren pertinente para castigar el abuso, siendo la búsqueda de la fijeza una posibilidad viable después del último fallo europeo.

 

IV- LA REACCIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANTE EL FRAUDE DE LEY.

Siendo así que existe una clara contradicción entre el ser y el deber ser, debemos plantearnos de qué forma el ordenamiento puede y debe reaccionar frente a este notorio y flagrante incumplimiento normativo.

El incumplimiento se realiza de diferentes maneras, (1) primero prolongando los contratos temporales más allá del límite normativo de 3 años, (2) segundo contratar a trabajadores temporales encubriendo plazas vacantes realizando funciones permanentes y estructurales, (3) no se convoca la oferta pública en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico,  (4) los trabajadores temporales llevan a cabo las mismas funciones indistintamente que el personal estable,  (5) la cantidad de nombramientos y contratos sucesivos, así como (6) el elevado porcentaje de temporalidad en el sector público.

Ante el fraude denunciando con las prejudiciales, el Tribunal falla y resuelve la cuestión prejudicial 1ª del asunto C-103/18, en el sentido de que la contratación temporal legal amparada por el art. 70 EBEP, por razones de urgencia y necesidad, no puede responder caprichosamente a una falsa realidad cubriendo realmente necesidades permanentes y estables, además de condenar a los trabajadores a una eterna espera de las convocatorias de empleo por no haberlas organizado en el tiempo reglamentario (portazo a la jurisprudencia actual).

Otro fraude cometido por el Estado Español en materia de contratación pública se ha dilucidado en la Sentencia Europea en los apartados 3 a 5 del asunto C-103 y la 1ª del asunto C-429/18, que establece que el empleo temporal está viciado con un enorme porcentaje de temporalidad que no obedecen a unas razones objetivas acordes a la doctrina europea, al cubrir plazas estructurales con trabajadores temporales de manera habitual, abusando claramente de la contratación temporal.

El Tribunal con su Sentencia deja muy claro en sus conclusiones que estas normas nacionales utilizan los empleados temporales para realizar funciones que no son provisionales, ni puntuales ni excepcionales, sino que los destinan para hacer funciones ordinarias, estables y permanentes para necesidades estructurales en su planificación de recursos humanos evitando así generar estabilidad.

 

1.- Derecho nacional y derecho comunitario.

El derecho nacional se revela como insuficiente para obligar a la Administración a cumplir con la obligación de incluir plazas ocupadas temporalmente en las ofertas de empleo público, toda vez que el control ejercido por la jurisdicción contenciosa requiere de la existencia de un acto previo[6]. En este sentido la Constitución Española se limita a subordinar la actuación de la Administración al interés general (art. 103) y a remitir a un estatuto de los trabajadores la regulación del régimen laboral (art. 35.2).

Ante esta dificultad, podemos acudir al derecho comunitario, que -pese a no tener competencia en materia de empleo público- lo cierto y verdad es que indirectamente regula materias que afectan al derecho interno en la materia[7]. En este sentido,  ofrece un instrumento específico para mejorar la calidad del trabajo temporal y evitar la discriminación de los trabajadores temporales respecto de los estables.

La Unión Europea desde la perspectiva de las fuentes, tiene primacía y efecto directo sobre el derecho de los estados miembros de la Unión. La primacía no es incompatible con la supremacía de la CE.  El Derecho de la Unión Europea es un ordenamiento propio y autónomo respecto del derecho interno de los Estados miembros. Es un derecho original (TUE y TFUE) y un derecho derivado (reglamento y las directivas).

No son pocos los derechos sobre los que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado respecto a los empleados públicos temporales en España, desde la perspectiva de la discriminación: la percepción de trienios, el derecho a la carrera, la consolidación del grado personal, o la indemnización por despido/cese[8].

Situando esta Sentencia en su contexto histórico y normativo, debemos señalar que la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, contempla unos principios generales y unos requisitos mínimos relativos al trabajo de duración determinada, reconociendo que su aplicación debe tener en cuenta la realidad de las situaciones nacionales, y debe intentar garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada protegiéndolos contra el abuso y la discriminación, con objeto de mejorar la calidad del trabajo de duración determinada.

Principio de no discriminación (cláusula 4)

  1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.
  2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorata temporis
  3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.
  4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.

 

Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)

  1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
  2. a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
  3. b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
  4. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

 

  1. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
  2. a) se considerarán «sucesivos»;
  3. b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

En esta cláusula centramos nuestro análisis y ha sido la fundamentación jurídica de la Sentencia de 19 de marzo de 2020 que comentamos. La Directiva representa unas garantías de protección a los trabajadores temporales objeto del abuso y elimina las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La Comisión Europea hace años que está investigando a España por no poner coto al abuso de los contratos temporales en el sector público, según desveló el comisario de Empleo, D. Nicolas Schimit, en una intervención parlamentaria de tan solo unos meses.

El comisario Sr. Schimit, clarificó muy acertadamente la casuística española, “en España, gran parte de los 800.000 trabajadores públicos cubren necesidades permanentes bajo contratos o nombramientos temporales, ya que la administración empleadora incumple la prohibición de abuso de la temporalidad de la directiva 1999/70/CE”. Además, “estos trabajadores han superado procesos selectivos que garantizan el derecho fundamental de igualdad de acceso, mérito y capacidad. Sin embargo, la condición de temporal irregular no se transforma en fija, dado que lo impide la mayor dificultad de los sistemas de selección usados en los procesos para adquirir la condición de fijo”.

Por otra parte, tampoco existe una indemnización eficaz por daños, ni por pérdida de oportunidades, ni existen multas contra los responsables del abuso. Además, España ha aprobado normas presupuestarias que permiten su despido libre y gratuito (…), lo que ha disparado a miles las demandas judiciales”.

El comisario también señaló que las reglas de la Unión Europea no imponen a los Estados miembros una obligación general de transformar en fijos los contratos temporales. Por lo tanto, la selección de funcionarios fijos para ocupar puestos que antes estaban ocupados por temporales “no constituye, en un principio, una infracción”.

Sin embargo, el Sr. Schimit indica que los Estados miembros están obligados a incorporar en sus legislaciones nacionales “medidas para prevenir y, cuando proceda, sancionar los casos de abuso de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.

Afirmó Schimit que “La Comisión está investigando si las disposiciones vigentes en el sector público en España cumplen esta obligación”.

Esta intervención tiene mucho sentido después de la Sentencia europea que comentamos, vaticinando sanciones desde Bruselas por no frenar el clamoroso abuso de los contratos temporales en el sector público desde hace muchos años, recordando que el ejecutivo comunitario advirtió en 2015 al Gobierno de España mediante un requerimiento para que explicara la situación de los secretarios judiciales sustitutos.

Estas advertencias al Reino de España  no han hecho más que crecer en estos últimos años, por eso la Comisión Europea tiene el foco puesto en nuestro país para investigar si nuestra legislación laboral vulnera las normas europeas.

No es rocambolesco aventurar que, después de la Sentencia de 19 de marzo de 2020, la Comisión vuelva a requerir a España ante el continuo incumplimiento de la Directiva y hasta que acabe sancionando a nuestro país por ello.

Recordemos que este último fallo responde a las cuestiones prejudiciales presentadas por dos juzgados de Madrid sobre el encadenamiento abusivo de contratos temporales en el sector público. El primer caso, se refiere a un trabajador interino, con un único contrato con más de 17 años trabajando en el Servicio madrileño de salud haciendo las mismas funciones sin reconocerle la condición de empleado fijo.  El segundo asunto, son varios odontólogos que ocuparon de 12 a 17 años en puestos de sustitución, eventual o interinidad con contratos temporales, realizando funciones idénticas a las del personal estatutario fijo. En 2016 solicitaron a la Comunidad de Madrid que se les reconociera su condición de empleados fijos, negándoles su pretensión.

Ya en las conclusiones de la Abogada General del TJUE, Dña. Juliane Kokott, del pasado 17 octubre clarificó que el encadenamiento de contratos temporales para cubrir puestos que en realidad son fijos supone un abuso que vulnera la legislación comunitaria.

La interpretación más importante es que este abuso no tiene porqué castigarse necesariamente con la conversión automática de las personas afectadas en trabajadores fijos, y traslada esta interpretación a los juzgadores españoles en cada caso, pero sí valoró la abogada general europea que podría ser una medida reparadora para castigar el abuso.  

“ (….) procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‐103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.

 

2.- Régimen laboral.

En nuestro país las relaciones laborales privadas se regulan en el Estatuto de los trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y en el Real Decreto 2720/1998.

Este régimen jurídico admite las renovaciones y prórrogas tácitas de los contratos de trabajo:   en el art. 49 ET y en el art. 8.2 del Real Decreto 2720/1998; “el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación”. Además, se encuentran reguladas las posibles presunciones de contratos indefinidos, destacando en el art. 9.3. del Real Decreto mencionado: “Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley”.

Por último el art. 15 ET en su párrafo segundo considera que adquieren la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho; mientras que en su párrafo tercero presume por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

El personal laboral de la Administración Pública se encuentra admitido como una categoría de los empleados públicos (art. 11.1 EBEP), tanto el personal fijo, indefinido o temporal. A esta clase de personal se le aplican los principios rectores en materia de acceso y selección (art. 55 y DA 1 EBEP).

La pregunta obligada consiste en qué situación jurídica se encuentra el personal laboral temporal que lleva años, incluso décadas, prestando servicio en la Administración.

Tradicionalmente la jurisprudencia en España ha venido calificando estos contratos como  indefinidos no fijos, y así podemos citar abundante jurisprudencia: STS Madrid 20-7-2018, STS 14-10-2014, STSJ Galicia 1-3-2016, STSJ Castilla y León 22-12-2017.

No obstante, recientemente los Tribunales de Justicia han dictado sentencias que vienen reconociendo a este personal la condición de fijos: STTSJ Baleares 2-12-2019, STSJ Andalucía 28-6-2017, STSJ Galicia 28-6-2018, Juzg. Social 2 Orense 2-12-2019.

Las instituciones comunitarias han prestado atención a esta problemática, y de hecho la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, relativa a la lucha contra la precariedad y uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada, persigue evitar esta situación de abuso.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 5-6-2018 (asunto Montero Mateos) advirtió que estos contratos, en claro abuso de la temporalidad, se convierten en fijos desde su inicio.

En cualquier caso a día de hoy por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de septiembre de 2019 ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE, de modo que en un plazo prudente recaerá un pronunciamiento en ese sentido.

 

3.- Régimen funcionarial.

Sobre la cláusula cuarta del anexo de la Directiva, se pronunció la Sentencia del TJUE de 22 de enero de 2020 (asunto C-177/18).

Esta Sentencia analiza el cese de una funcionaria interina después de ocho años de prestar servicios en el Ayuntamiento de Madrid, sin que el puesto que ocupaba como interina se cubriera de manera definitiva hasta transcurrido ese período de tiempo. Reclamó al Ayuntamiento una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio.

La reclamante funda su demanda en la discriminación del cese del funcionario respecto de la indemnización que contempla el art. 53.1.b ET para el despido laboral. El Tribunal considera que no existe discriminación por cuanto la indemnización que prevé el referido precepto del Estatuto de los Trabajadores persigue paliar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación laboral, mientras que el funcionario interino conoce desde el momento del acceso al empleo público que su relación con la Administración es temporal.

La cláusula quinta, relativa a la adopción de medidas para evitar el abuso, justificarlas en su caso, y poner límite temporal, es la que se ha analizado en la Sentencia de 19 de marzo de 2020.

Como antecedentes, el TJUE ya se había pronunciado en casos similares: la Sentencia de 7 de marzo de 2018 (asunto Santoro) sugiere una indemnización a tanto alzado, una compensación por la pérdida de oportunidad y la responsabilidad de los directivos; la Sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto Rossato) consideró que no era indemnizable la sucesión de contratos; y la Sentencia de 26 de noviembre de 2014 (asunto Mascolo) entendió contrario al Derecho de la Unión Europea convocar contratos temporales mientras se convocaban las plazas con carácter indefinido.

En cualquier caso,  la Sentencia indica algunos elementos que evidencian el abuso de la temporalidad, como los siguientes:

1.- No sólo la sucesión encadenada de contratos, sino también con un solo contrato duradero en el tiempo constituye abuso.

2.- El número de años consecutivos prestando servicios realizando tareas propias del personal fijo[9] es un indicador del abuso.

3.- El funcionario interino no puede convertirse en indefinido fijo (más precariedad)[10].

4.- Se constata un elevado porcentaje de temporalidad en el sector público en España.

5.- No existe en derecho español la fijación real de límites máximos de duración de los contratos temporales.

6.- Incumplimiento de la obligación legal de proveer plazas fijas, a través de los correspondientes procesos selectivos en los plazos que marca la Ley.

7.- Los procesos de estabilización ni los procesos selectivos resultan adecuados para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal sucesiva ni para eliminar las consecuencias de infracción por parte del empleador[11].

En definitiva y en una clara advertencia a España, en su párrafo 59 de la Sentencia recuerda que “los Estados miembros están obligados a garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión, tal como se deduce, no sólo del artículo 288 TFUE, párrafo tercero, sino también del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, interpretado a la luz del considerando 17 de esta (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, UE: C: 2006:443, apartado 68)”.

 

V.- PLANES DE ESTABILIDAD.

Con carácter previo a abordar la eventual solución de los planes de estabilización del empleo temporal, debemos recordar dos premisas a las que ya nos hemos referido: (1), que no todos los empleados temporales tienen exactamente la misma situación y que en consecuencia resulta obligado valorar las circunstancias de cada uno, y (2) que en muchos casos el empleado temporal ya accedió al empleo público en procedimientos selectivos de concurrencia competitiva, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, superando unas pruebas selectivas para ingresar en la función pública.

Para aquellos casos de una clamorosa ocupación temporal de puestos de trabajo, prolongada en el tiempo, y muy especialmente en los supuestos en que el funcionario interino ha superado una oposición específica para ingresar en un bolsín de interinos al que ir efectuando llamamientos, es por lo que urge regularizar la situación de la precariedad del empleo público.

No se puede por más tiempo mantener una situación de trabajo temporal para necesidades estructurales, a costa de empleo precario, cuando el empleado acumula una antigüedad que le acredita formación y experiencia.

En consecuencia una propuesta lícita, admitida en Derecho, es la de los planes de estabilización, que fueron muy frecuentes en la Administración General del Estado de los años ochenta del siglo pasado y que posteriormente cayeron en desgracia.

En efecto no puede dudarse de la validez en Derecho de tales planes, siempre que se lleven a cabo conforme a los límites del derecho de la función pública. De hecho el Tribunal Constitucional así lo reconoce en su Sentencia 16/1998, de 26 de enero de 1998.

A su vez el derecho positivo contempla estas medidas, y así la disposición transitoria cuarta del TREBEP admite la consolidación del empleo temporal siempre al amparo de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, aunque sitúa el límite temporal de las plazas ocupadas con anterioridad a 1 de enero de 2005. Esta fecha, que procede de la Ley de presupuestos  generales para 2017 que hemos analizado anteriormente, debería ser objeto de revisión, porque hace referencia a puestos creados y no consolidados, pero no tiene en cuenta que esos puestos pueden llevar tiempo ocupados por el mismo funcionario interino en lo que es el abuso en sí.

En cualquier caso consideramos que la Administración debe emprender estos procesos de estabilización, valorando el activo de la antigüedad y los servicios prestados, un criterio admitido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de mayo de 2011. El Tribunal Constitucional por su parte también admite la valoración de este criterio, en régimen de igualdad, en Sentencia 111/2014, de 26 de junio de 2014.

Por último debemos  traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2019, que -en un recurso formulado por la Asociación Nacional de Interinos y Laborales (ANIL)- se muestra contrario a las pruebas restringidas para determinados colectivos, si bien expresamente salva los “supuestos excepcionales”.

A nuestro juicio, no tenemos duda alguna de que la  situación que venimos denunciando responde a un supuesto marcadamente excepcional. Podemos reiterarlo hasta la saciedad: en España existe un altísimo porcentaje de personal temporal, que accedió al empleo público a través de una oposición (procesos selectivos) y que lleva a cabo funciones propias de necesidades estructurales. Para estos servidores públicos, se halla plenamente justificado convocar pruebas restringidas, valorando los servicios prestados.

En este sentido la convocatoria de procesos selectivos totalmente abiertos, sin valorar la experiencia de tales activos,  no repara la situación de injusticia que ha generado esta situación, imputable en exclusiva a la Administración. La Sentencia del TJUE de 19 de marzo 2020 recuerda con total claridad que los procesos de estabilidad españoles y los procesos selectivos no son adecuados para prevenir y sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal en el sector público. Tampoco elimina las consecuencias de la infracción del derecho europeo, basado en que la aplicación de dichos procesos no tendría efectos negativos para el defraudador y si para los trabajadores en fraude.

No podemos asimilar un proceso de estabilización necesario y justo, a una forma de ingresar en la Administración al margen de los principios informadores de la función pública. Por ello consideramos que el proceso que defendemos se halla fundado en Derecho. No se trata de hacer una amnistía en materia de funcionarios  interinos y laborales temporales, sino de convocar procesos restringidos en los que puedan participar los empleados públicos objeto de  abuso en la temporalidad y finalmente regularizar su situación jurídica.

En este sentido la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 parte de dos premisas: la primera es que efectivamente la política española en materia de empleo temporal en la función pública es contraria al derecho comunitario, y que en consecuencia ha existido y existe un abuso en la contratación temporal; la segunda es que los procesos selectivos ordinarios no pueden ser concebidos como una sanción al abuso, porque no garantizan la real estabilización del personal en fraude y quedan abiertos a candidatos que no han sido víctimas del abuso.

Esta doctrina no es totalmente nueva, por cuanto el mismo Tribunal, en Sentencia de 14 de septiembre 2016, asuntos C-184/15 y C-197/15, “que 38…, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del art. 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben adoptar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por dicha Directiva”.

En esta sentencia el Tribunal Europeo hace referencia de manera contundente que ante el abuso es “indispensable” adoptar medidas sancionadoras con el objetivo de proteger a los trabajadores y garantizar especialmente los efectos fijados por la Directiva, los cuales es amparar a los trabajadores contra la inestabilidad y precariedad en el empleo.

Cuando nos referimos a Planes de Estabilidad, partimos del dato que en España no han existido procesos de consolidación desde el año 2001, con la problemática que eso ha generado para la estabilidad del trabajador temporal.

Los procesos de estabilización sufrieron una congelación duradera, a consecuencia de la moratoria producida por la crisis económica entre los años 2008 y 2017,  reiniciándose en 2017 a través de dos Acuerdos, antes mencionados, entre el ex ministro popular Montoro y los sindicatos más representativos a nivel nacional con el fin de activar las Ofertas de Empleo Público.

 

Estos pactos conocidos como “Acuerdazos”,  debían surgir  como una medida para estabilizar las miles de plazas vacantes ocupadas por trabajadores temporales que se habían multiplicado durante la “suspensión”, pero en realidad han llegado a convertirse en unos expedientes de regulación de empleo frente al trabajador temporal, al no dar la posibilidad real a estos trabajadores a consolidar sus plazas mediante procesos ordenados y ajustados a sus méritos y capacidades amasadas mediante su prolongada experiencia y antigüedad laboral.

 

Por lo tanto, observamos como Europa limita y obliga a regular la estabilidad comunitaria asociando las plazas convocadas a los trabajadores que con el transcurso del tiempo, en una especie de perdurable fraude, han adquirido unos derechos laborales estables que requieren una regulación inaplazable.

 

 

VI.- DERECHO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TEMPORALES A SER INDEMNIZADOS

La Sentencia evidencia con total claridad que el Estado español comete un abuso de la temporalidad y que incurre en fraude de ley al tener personal temporal para necesidades permanentes y estables, entre otros conceptos.

En consecuencia considera que debe existir una sanción cuando exista este abuso y que la aprobación de ofertas de empleo público no satisface el daño que se ha irrogado a los empleados temporales durante el tiempo en que no se han convocado procesos selectivos.

Ello conduce invariablemente a plantear la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haber causado un daño antijurídico a los empleados temporales, que no tienen la obligación de soportar y el derecho de las personas a ser indemnizados (art. 106 CE y art. 32 LPAC 40/2015). Nos referimos -y no queremos ahorrar esfuerzos en insistir sobre ese dato- no al daño del cese en sí mismo (que sí están obligados a soportar los trabajadores temporales), sino al daño de la duración clamorosa de la temporalidad; ese es el daño antijurídico que no tienen obligación de soportar: la temporalidad no justificada y alargada exageradamente en el tiempo con repercusiones en su carrera profesional y su derechos como empleados públicos.

Esta cuestión del derecho a indemnización ya fue planteado por la Abogada General en sus conclusiones de 17 de octubre de 2019 en su recomendación de compensar los efectos de la temporalidad abusiva. Ya se encargó la Sra. Kokott de especificar que no se trataba de una indemnización por extinción de la relación profesional, sino en puridad la indemnización por el daño sufrido por la temporalidad.

Esta cuestión de la indemnización no es nueva en derecho europeo, y no en vano la Sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018 (asunto Santoro) ya planteaba -aparte de una responsabilidad de los directivos que consintieron esta situación- una compensación a tanto alzado y una indemnización por la pérdida de oportunidad profesional.

La Sentencia de 19 de marzo de 2020 hace suya la recomendación de la Abogada General y ahonda en esta sugerencia, de manera que los empleados temporales tienen abierta la posibilidad de reclamar a la Administración una indemnización, que habrá que valorar económicamente en cada caso en función del daño sufrido: número de años de empleo temporal, convocatoria de provisiones de puestos de trabajo a las que no se pudieron presentar, funciones ejercidas indistintamente respecto del personal inamovible… y todo ello sin perjuicio de los daños morales.

Antes de la Sentencia del TJUE ya existe en España una sentencia judicial pionera, de febrero de 2020 que condena a la Administración del Servicio Gallego de Salud a indemnizar a un funcionario estatutario interino por los años en fraude de ley con la cantidad de 20.000€. El trabajador prestó servicios como personal eventual durante 8 años y a mediados de 2017 se convirtió en interino, el Juzgado reconoce el derecho a indemnización conforme a la Directiva 1999/70/ CE. A efectos de fijar la cuantía de la indemnización tiene en cuenta los elementos que hemos mencionado, la existencia de numerosos nombramientos fraudulentos, la duración de los mismos y la oportunidad de participar en procesos de estabilidad, etc.

Según el criterio europeo, la eventual indemnización no es una medida por sí sola, que proteja a los trabajadores, sino que dicha indemnización debe ir acompañada de otras medidas lo suficientemente efectivas y disuasorias que garanticen el cumplimiento de la Directiva como un auténtico instrumento de lucha contra la precariedad laboral.

Muy importante, como se indicaron en la conclusiones previas, que España no debe dificultar formalmente ni procesalmente la posibilidad de aplicar la Directiva, debiendo tener en cuenta a la hora de aplicarla otra indemnización sanción como mecanismo disuasorio, para que la dificultad o imposibilidad que tiene el trabajador de probar el daño, no pueda impedir la ejecución de la Directiva a favor de sus derechos.

La posibilidad de reparar el daño tan solo con una indemnización perjudica al trabajador con la obligación de probar el perjuicio sufrido, siendo la parte más débil en la relación laboral, y por tanto, no puede ser una medida adecuada para garantizar el cumplimiento de la Directiva.

En referencia a esta cantidad de elementos a tener en cuenta, será el juzgador español que los tendrá que considerar a la hora de decidir la medida adecuada para reparar el abuso y fraude producido, para así poder garantizar el cumplimiento de la Directiva. La única alternativa viable que consideramos y contempla la Sentencia es lograr una resolución que garantice unos procesos encaminados a la estabilidad real para este personal temporal en abuso.

Por consiguiente, el camino que sugiere la Sentencia del TJUE es el de la responsabilidad patrimonial como sanción al abuso de la temporalidad injustificada, lo cual no exime a las Administraciones Públicas a poner fin a esta intolerable situación de la temporalidad sin desperdiciar el capital humano que se ha formado durante décadas.

Por último, y toda vez que la reclamación de responsabilidad patrimonial se verá ante la Administración y la jurisdicción españolas, habrá que tener en cuenta el procedimiento que exige el art. 32.5 de la Ley 40/2015[12], contemplado expresamente  para los supuestos en que una norma sea declarada contraria al Derecho de la Unión Europea.

 

VII.- CONCLUSIONES.

 

Claramente Europa dictamina que estos procesos no exime al Estado Español del cumplimiento de la obligación de establecer unas medidas adecuadas para sancionar el abuso de la temporalidad creada, justamente por los agentes sociales.

El art. 61.6 del EBEP contempla la aplicación de unos mecanismos excepcionales  de consolidación para trabajadores temporales en situaciones de excepcionalidad, como podría ser el caso de encontrarse en Fraude de Ley. Recordando que es una cuestión de voluntad política evitar con la aplicación de estos procesos restringidos el abuso generado.

Voluntad política que ha brillado durante décadas por su ausencia, y haciendo caso omiso a las diferentes resoluciones del Parlamento Europeo contra la precariedad y el uso abusivo de contratos de duración determinada.

De igual modo se pone fin a la figura temporal del “indefinido no fijo” creada por la jurisprudencia española para salir del paso y poner parches ante la falta de legislación para sancionar el fraude y el abuso en la contratación pública del personal laboral. Tampoco cumple con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ya que no se puede sancionar el abuso con más abuso de la temporalidad.

A diferencia de lo que ocurre en el sector privado, el principio general de nuestro ordenamiento jurídico es que la contratación laboral tiene que ser indefinida, salvo que exista una causa legalmente prevista que permita la contratación temporal. Expirada la duración máxima legal o convencional del contrato eventual, no hubiera denuncia y se continuara en la prestación de servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
Por tanto, la Sentencia propicia que la mejor opción para transformar un empleado temporal objeto de un abuso es la estabilidad a través de contratos con las mismas condiciones de trabajo que tiene el personal comparable: laboral fijo, personal estatutario fijo y los funcionarios de carrera.

Este acontecimiento, invalida el criterio que los agentes sociales tradicionales han defendido hasta ahora en el sentido de la legalidad de sus mecanismos de contratación temporal a través de infinitas bolsas de empleo temporal, que han conducido a la caótica situación de precariedad.

El derecho positivo está redactado para supuestos generales y no contempla situaciones excepcionales. La temporalidad, como hemos anticipado, se admite en la legislación sobre función pública; sin embargo, la situación a día de hoy dista mucho de las previsiones del legislador, como hemos visto. En consecuencia no se pueden aplicar los supuestos generales de la Ley a situaciones excepcionales. La solución, dentro de los principios generales del Derecho, tiene que ser extraordinaria.

Por ello, debemos admitir como jurídicamente razonable y socialmente justo llevar a cabo procesos selectivos en los que se valore la experiencia del personal temporal que lleva décadas prestando servicio, acreditando su capacidad durante años, sus méritos, su idoneidad en su puesto de trabajo más que demostrada, su antigüedad realizando las mismas funciones, su formación continua financiada con recursos públicos mayoritariamente.

No se olvide que en la situación de emergencia sanitaria que dramáticamente vive España actualmente y prácticamente todo el mundo, gran parte del personal sanitario que desempeña heroicamente su labor es personal temporal. Y su experiencia e implicación, en beneficio del interés general, no admite reservas. De ahí que la reivindicación de una solución a bolsas de empleo temporal deba ser excepcional, porque el igualitarismo (tratar igual situaciones desiguales) vuelve a ser un ejercicio de arbitrariedad.

En consecuencia unos procesos selectivos totalmente abiertos, en estos casos  concretos, no sólo resultan contrarias a un elemental principio de justicia, sino que no resuelven la problemática presente del abuso generalizado y sistemático de la temporalidad en el empleo público. Este es el sentir de la última Sentencia del TJUE. No tiene sentido desperdiciar el capital humano y la profesionalidad de un personal temporal que de sobras ha acreditado su formación y experiencia.

 

 

 

Bibliografía.

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BETANCOR RODRÍGUEZ, A. El acto ejecutivo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pág. 177.

 

FUENTETAJA PASTOR, J. A. Función pública y derecho europeo. Civitas. Madrid, 2019.

 

FUENTETAJA PASTOR, J. A. <<”En cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición”  La convergencia de régimen jurídico entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos>> Revista Galega de Administración Pública núm. 58. Julio-diciembre 2019. Págs. 291 a 313.

 

GONZÁLEZ CASSO, J. <<El principio de primacía del derecho comunitario y la doctrina del TJUE>> Diario La Ley núm. 9066. Wolters Kluwer. Madrid, 2017.

 

SÁNCHEZ MORÓN. M. <<La consagración del funcionario interino indefinido>> Revista de Administración Pública núm. 208. Págs. 223 a 238.

 

SANTAMARÍA PASTOR, J. A. <<Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa previa>>> Revista de Administración Pública núm. 77. Págs. 81 a 138.

 

 

[1] SÁNCHEZ MORÓN. M. <<La consagración del funcionario interino indefinido>> Revista de Administración Pública núm. 208. Págs. 223 a 238.

[2] Vid. la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo, Sección 4ª, 873/2019 de 24 de junio de 2019 (rec. 1594/2017), que somete las comisiones de servicios a los principios de igualdad, publicidad y concurrencia. En su Fundamento de Derecho quinto el Alto Tribunal establece que, de la interpretación del artículo 81.3 del EBEP, se deduce lo siguiente:

1º La comisión de servicios se regula dentro de la «movilidad» funcionarial, figura distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo 78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria pública se deduce de la literalidad del citado precepto, norma de carácter básico (cf. disposición final primera), mientras que el artículo 64 del RGIPPT sólo tiene como ámbito de aplicación la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos.

2º La regulación básica se ciñe a una modalidad de comisión de servicios -la que venga exigida por existencia de plazas vacantes de urgente e inaplazable necesidad de ser servidas-, su carácter potestativo, que haya convocatoria pública y la posibilidad de que se fije un plazo para su cobertura transitoria. Queda a la determinación de la normativa de desarrollo de tal norma básica regular las diferentes clases de comisiones, su temporalidad, plazo de duración, cobertura de la vacante mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos, etc.

3º La referencia a un plazo indeterminado en el artículo 81.3 del EBEP obedece, por tanto, a ese carácter básico, luego qué plazo rija es cuestión que se deja al que señalen las normas de desarrollo de las bases. Ahora bien, tal plazo debe predicarse o relacionarse no tanto con la exigencia de la convocatoria pública, como respecto del presupuesto de la comisión de servicios: que haya una plaza vacante cuya cobertura sea urgente e inaplazable, luego su exigencia es coherente con la perentoria necesidad de cubrirla, acudiendo a esta posibilidad transitoria hasta que se cubra mediante los sistemas ordinarios de provisión de destinos.

4º Por tanto, cuando la causa que justifica la comisión de servicios es que haya una plaza vacante cuya cobertura es urgente e inaplazable, si como medida transitoria se acuerda cubrirla en comisión de servicios -obviamente voluntaria-, la comisión de servicios debe ofertarse mediante convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.

5º Si en la normativa de desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura para lo cual es exigible ex lege que sea mediante convocatoria y que sea pública. Tal exigencia es coherente con el principio de igualdad en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, para así evitar tratos preferentes en beneficio de la carrera profesional del funcionario comisionado.

6º A la exigencia de convocatoria pública hay que añadir otras garantías y así es como cobra sentido en el ámbito de la Administración General del Estado las deducibles del artículo 64 del RGIPPT: partiendo del presupuesto general -que exista vacante y que sea urgente e inaplazable cubrirla- se regula su duración máxima y prorrogabilidad, que el designado cuente con las exigencias previstas en la relación de puestos de trabajo para ocupar la plaza en cuestión, la competencia para acordarla, que en su caso se oferte la plaza en la siguiente convocatoria para la provisión por el sistema que corresponda, más aspectos relacionados con la condiciones de trabajo del adjudicatario.

7º La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidad para desempeñar la plaza vacante.

8º Y, en fin, frente a lo que sostiene la TGSS añádase que del artículo 81.3 del EBEP y del artículo 64 del RGIPPT -éste para el ámbito de la Administración General del Estado-, no se deduce que la convocatoria pública proceda cuando se trata de proveer una plaza vacante ya cubierta en comisión de servicios, al margen de lo contradictorio que pueda ser ese planteamiento con la idea de temporalidad y excepcionalidad que tiene la comisión de servicios para el supuesto que contempla el artículo 81.3 del EBEP .

[3] BAUZÁ MARTORELL, F. J. <<Contención del gasto público y tasa de reposición de efectivos en la Administración Local>> Revista de Estudios de la Administración Local núm. 289. Mayo-agosto, 2002. Págs. 225 a 240.

[4] El principio de primacía implica que en caso de conflicto entre el derecho interno de los Estados miembros y el derecho de la Unión Europea, tiene preferencia la aplicación de la norma comunitaria. Vid. GONZÁLEZ CASSO, J. <<El principio de primacía del derecho comunitario y la doctrina del TJUE>> Diario La Ley núm. 9066. Wolters Kluwer. Madrid, 2017.

[5] Según el párrafo 85 de la Sentencia, “En la medida en que pudiera considerarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco exige la transformación de relaciones de servicio temporales en relaciones de servicio indefinidas y fijas debido a la falta de otras posibilidades de sanción, me parece indispensable que exista un procedimiento ordenado para la ejecución de la sanción, de modo que pueda determinarse de modo comprensible, sobre la base de criterios objetivos y transparentes, el orden en los nombramientos. La cuestión de si el juez nacional puede ordenar la realización de un procedimiento de este tipo para garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco se deriva en primer lugar de las competencias que le atribuye el Derecho nacional”.

 

[6] SANTAMARÍA PASTOR, J. A. <<Sobre el origen y evolución de la reclamación administrativa previa>>> Revista de Administración Pública núm. 77. Págs. 81 a 138. BETANCOR RODRÍGUEZ, A. El acto ejecutivo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pág. 177.

[7] FUENTETAJA PASTOR, J. A. Función pública y derecho europeo. Civitas. Madrid, 2019.

[8] Para un análisis in extenso de estas resoluciones, vid. FUENTETAJA PASTOR, J. A. <<”En cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición”  La convergencia de régimen jurídico entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos>> Revista Galega de Administración Pública núm. 58. Julio-diciembre 2019. Págs. 291 a 313.

[9] Párrafo 64: “(…) procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C‐103/18 que la clausula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo”.

 

[10] Párrafo 102: “…. por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo”.

[11] Párrafo 7 dispone: “La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», dispone:

«1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

  1. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte […] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán “sucesivos”; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.»”

[12]Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares; b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado. c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.

 

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