En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores).
Asimismo, y como exige el Alto Tribunal, “el enjuiciamiento del despido debe establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, con criterio individualizador, atendiendo a las peculiaridades de cada caso concreto”; (STS de 28 de febrero de 1990).
Siguiendo tal recomendación, exponemos a continuación dos supuestos reales, y, además, con dos desenlaces totalmente opuestos:
– Sentencia del TSJ de Cataluña, de 30 septiembre de 2009:
Un encargado de almacén, tras ser advertido de forma verbal por el jefe de recursos humanos, es despedido por “abusar” de la utilización con fines particulares del teléfono móvil proporcionado por la propia empresa.
La empresa, adoptando un criterio de cierta flexibilidad en el uso del teléfono móvil proporcionado a sus empleados, les permitía su utilización por motivos ajenos a los propiamente laborales, pero (y así lo viene a reconocer la propia sentencia) sólo de forma “ocasional” y “extraordinaria”. Pues bien el operario despedido no sólo se excedió de este permisivo y razonable criterio empresarial (al efectuar numerosas llamadas “a números privados tanto en días laborables como festivos y período vacacional” por un importe de 1579,69 euros) sino que hizo caso omiso a la advertencia que se le dirigió para que moderase la abusiva utilización del medio que la empresa le había suministrado con el fin de facilitar el desarrollo de su actividad profesional; incurriendo, así, el reproche culpabilístico que ésta le dirige con su despido.
– Sentencia del TSJ de Cataluña, de 16 de diciembre de 2016:
En este nuevo supuesto “no existía una prohibición expresa del empresario” en relación al uso de tales medios (ordenador y teléfono móvil) más allá que para cuestiones empresariales. Asimismo, llamativamente, la propia Sala reconoce la existencia de un “hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados”.
Por ello, ante la inexistencia de prohibición expresa del empresario respecto de la utilización para fines privados del teléfono móvil y del ordenador portátil, el examen de ambos por el empresario vulnera el derecho a la intimidad del trabajador y por tanto no puede darse por válido lo obtenido por éste en el examen y consecuentemente no existe elemento fáctico alguna que permita sustentar el incumplimiento denunciado. Todo lo cual conduce a entender, como lo ha hecho la instancia, que no se ha producido ningún incumplimiento grave y culpable del trabajador, exigencia del art. 54.1 ET para poder extinguirlo válidamente el contrato por despido, que, en el caso de autos, al no quedar acreditadas comportan la declaración de improcedencia del art. 55.4 ET y los efectos del 56 ET.
Despido, como última opción
Tras la exposición de ambos escenarios, la doctrina entiende que el uso abusivo de los medios que el empleador pone a disposición de sus trabajadores supone una causa de despido disciplinario, basada en transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. No obstante, para llegar a aplicar la sanción de despido, en caso de no existir un protocolo determinado, anteriormente será necesario advertir al trabajador para que modere su utilización para fines particulares.
La empresa tiene reconocida, en virtud del art. 20 ET, la capacidad de dirección y control de la actividad laboral para verificar el cumplimiento por el trabajador de las obligaciones y deberes inherentes a la misma, incluyendo el control del uso privado del teléfono de empresa. Lo que lleva a que cuando mediante la aplicación de esta capacidad de control se detectan abusos por parte del trabajador, se pueda considerar la causa de extinción del contrato de trabajo, prevista el art. 54.2. d) ET: despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En esta línea se han pronunciado, entre otras, la STS de 19 de julio de 2010, STSJ de Canarias de 16 de septiembre de 2011 o STSJ de Andalucía de 6 de octubre de 2011.
Pese a lo anterior, hay que considerar el despido del trabajador, por el uso privado del teléfono de empresa, como la última opción, por lo que previamente a llegar a tal extremo, habría que intentar evitar o corregir este tipo de comportamientos por otras vías, o medidas disuasorias, antes de que la medida extintiva fuera inevitable:
- Si la empresa ha venido permitiendo en uso privado del teléfono, ya fuera dentro de la jornada laboral o fuera de ella, es preciso avisar de que eso ya no será así, con una cierta antelación, añadiendo que la empresa podrá comprobar en la factura telefónica, si las llamadas han sido profesionales o no.
- Acordar con el trabajador un límite mensual de gasto de teléfono, pasado el cual el importe de las llamadas será cargado en su nómina.
- Si a pesar de lo anterior continúa el uso abusivo del teléfono para fines personales, se debería sancionar al trabajador con una suspensión de empleo y sueldo, recogida tal posibilidad en el art. 45.1.h) ET, para lo que también habría que ver lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación sobre este tipo de medida disciplinaria.
