La prevención de riesgos laborales y la maternidad #CompartirConocimiento

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Ornella Díaz González,

Colaboradora de la Redacción editorial.

@Ornelladg4

RESUMEN

“La prevención de riesgos laborales y la maternidad” es un artículo jurídico que tiene por objeto el estudio del colectivo de la mujer como grupo vulnerable. Es un tema que ha cambiado mucho a lo largo del tiempo y sigue en proceso de cambio.

En este artículo vamos a centrarnos en el análisis de la prevención de riesgos laborales relacionados con la maternidad. Por ello, no incorporamos un análisis de la protección específica que dispensa la Seguridad Social u otras cuestiones conexas como la obligación de una trabajadora de comunicar al empresario que está embarazada. El artículo se realiza desde la perspectiva de la trabajadora y por esta razón no se analizan en el mismo las posibles responsabilidades y/o consecuencias civiles, penales o administrativas del incumplimiento por parte del empresario.

 

ÍNDICE

  1. Evolución histórica
  2. Protección de la mujer en la normativa de prevención de riesgos laborales
  3. Riesgo durante el embarazo
    1. Evolución de riesgos específica
    2. Medidas en cascada encaminadas a solventar el riesgo
      1. Adaptación del puesto
      2. Movilidad funcional
  • Suspensión del empleo
  1. Riesgo durante la lactancia
    1. Evolución de riesgos específica
    2. Medidas en cascada encaminadas a solventar el riesgo
      1. Adaptación del puesto
      2. Movilidad funcional
  • Suspensión del empleo
  1. Conclusiones

 

  1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Comenzamos desarrollando la evolución histórica en esta materia. Se hace imprescindible que sea así, ya que es el origen de las medidas que hoy en día contempla nuestro ordenamiento jurídico.

  • Las primeras medidas se remontan al año 1900, posteriormente, y a través de la Primera Conferencia del Trabajo que se celebró en Washington en 1919, España ratificó el convenio de la Organización Internacional del Trabajo y con él se produjeron una serie de consecuencias en nuestro Ordenamiento Jurídico. Un ejemplo de ello fue la creación del primer subsidio obligatorio de maternidad.[1]
  • El siguiente paso en nuestra evolución histórica llega en la época de la dictadura. En este periodo, el papel de la mujer se ve recluido al ámbito doméstico, se potencia la natalidad y se crea el seguro obligatorio de enfermedad.[2]
  • Posteriormente, llegamos al año 1978 en que se aprueba la Constitución Española “en adelante “CE”” que, entre otras cuestiones, reconoció la igualdad entre ambos sexos, la equiparación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales y el derecho a la vida.[3]

 

En este punto, es interesante hacer referencia a la STC 229/1992 de 14 de diciembre[4], que, al margen del tema central de la misma, declaraba inconstitucionales y exigía la eliminación de aquellas normas anteriores que se orientaban a la protección de la mujer y que lo que realmente hacían era crear trabas para el acceso al trabajo[5].

En relación con las medidas de protección de la salud de la mujer y/o del niño, que es el tema que nos ocupa, debemos hacer especial referencia a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales(en adelante “LPRL”). Dicha ley fue resultado de la trasposición al derecho español de la Directiva 92/85/CEE.

Cabe mencionar en este punto que la normativa a la que hacemos referencia proviene del principio procedente del derecho comunitario de que el trabajo debe adaptarse a la persona del trabajador.

En relación con la LPRL, éste fue un paso muy importante en nuestro Ordenamiento Jurídico porque se incorporan de forma específica medidas de protección de la maternidad y la lactancia natural.

A modo de resumen debemos mencionar que ha habido un desarrollo constante y una sucesión de normas reguladoras en este ámbito, pero aún queda mucho camino por recorrer.

  1. PROTECCIÓN DE LA MUJER EN LA NORMATIVA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

La prevención de riesgos laborales se dirige a los trabajadores en general, pero, además, tenemos una regulación especifica para trabajadores especialmente sensibles. En este último apartado se engloban, por ejemplo, los menores o las mujeres.

Hay que tener siempre presente que un mismo puesto de trabajo y en función del turno o estado biológico de la persona del trabajador, puede estar necesitado de una especial protección en algunos casos y no en otros.

En relación con la perspectiva de género podemos citar en este ámbito la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2015-2020)[6] que señala como uno de sus objetivos “Impulsar la integración de aspectos de género en la actividad preventiva, especialmente en sectores con mayor presencia de la mujer”.

3. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

  1. Evaluación de riesgos específica

La evaluación de riesgos se define como el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse.

La evaluación de riesgos específica debe tener en cuenta la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de la trabajadora a ciertos agentes o condiciones nocivos para ella misma y/o para el feto[7]. Además, la Directiva 92/85/CEE menciona las etapas mínimas que debe contener:

  • Identificación de los riesgos a los que estén sometidas
  • Determinación de qué riesgos no pueden ser tolerados y el tiempo límite de exposición a éstos
  • Evaluación del riesgo caso por caso.

Hay que mencionar que la Disposición adicional 3ª del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, prevé la elaboración de unas guías para la determinación de los riesgos derivados de los puestos de trabajo.

A modo de ejemplo, podemos citar las directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en el trabajo (INSHT). También hay sectores que han elaborado sus propias guías, por ejemplo, en el ámbito sanitario.

Sin embargo, debemos tener claro que, aunque existan las guías a las que nos acabamos de referir y tal y como se menciona en el STSJ Galicia, núm. 1113/2013, de 22 de febrero[8], no son válidas para aquellos casos en que surjan circunstancias especiales.

Como vemos, no estamos ante un numerus clausus ya que pueden ser las condiciones de trabajo en sí las que generen un riesgo[9]. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1033/2018, de 10 de diciembre[10], se considera un riesgo la bipedestación y deambulación constantes y prolongadas.

2. Medidas en cascada encaminadas a solventar el riesgo

I. Adaptación del puesto

La adaptación del puesto de trabajo, como su propio nombre indica, puede suponer un cambio de horario, eliminación del trabajo nocturno o del trabajo a turnos. Sin embargo, tal y como señala la STJUE de 25 de julio de 1991 Stoeckel (C-345-89), en el apartado 12, no es posible prohibir con carácter genérico el trabajo nocturno femenino.

Como consecuencia de la adaptación, puede verse reducida la retribución. Sin embargo, en este sentido, podemos traer a colación la STSJ Cataluna de 20 de julio de 2000[11] que versaba sobre una mujer que trabajaba en el instituto catalán de oncología que no realiza los turnos de guardia que le correspondían para evitar la excesiva exposición a rayos ionizantes. En dicha se entiende que “dada la naturaleza salarial de la retribución por guardias y la obligación empresarial de mantenimiento de las retribuciones, han de retribuirse las guardias reclamadas no realizadas por imperativo legal, pues de otra forma no se hace plenamente efectivo el derecho de la trabajadora reconocido en el artículo 26 LPRL”.

II. Movilidad funcional

La movilidad funcional supone la facultad de variar la función o funciones laborales contratadas en determinados supuestos y con determinadas compensaciones. Hay 3 requisitos:

  • Deben certificarlo los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o mutuas
  • Informe del Servicio Nacional de Salud
  • Consulta con los representantes de los trabajadores, una vez revisada la Relación de Puestos de Trabajo exenta de riesgos.

La movilidad funcional puede ser ordinaria o extraordinaria. Es decir, dentro del mismo grupo profesional o no. Hay que mencionar que en primer lugar será ordinaria y en caso de que con ello no se obtuviesen unas condiciones optimas, se pasará a la extraordinaria.

La movilidad será por el tiempo indispensable y la retribución a la que se tendrá derecho será en función de las funciones que efectivamente se realicen.

III. Suspensión del empleo

Este es el último paso a realizar y debe ser así, es decir, se trata de medidas en cascada. Por ello, no puede pasarse directamente a una suspensión del empleo.

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre ello, por ejemplo, en la STSJ de Asturias Núm. 86/2013, de 18 de enero, en la que se desestima la demanda al considerar “Que no se aprecia carga física u otros riesgos específicos, para llevar a cabo la suspensión del contrato de trabajo. No se ha aportado prueba de los riesgos específicos para la situación gestante por quien debe soportar la carga de la prueba (la empresa). Insuficiencia de las fichas de evaluación de riesgos comunes en el exterior de la mina. Falta de aportación de declaración de inexistencia de puestos compatibles con el estado de gestación[12].

En este punto, debemos tener claro el concepto de “riesgo durante el embarazo”. La STS 1033/2018, de 10 de diciembre – a la que ya hemos hecho referencia previamente –  diferencia entre embarazo de riesgo y riesgo durante el embarazo diciendo que: “se encadena la noción de riesgo a dos hechos, en primer lugar, la existencia de un embarazo que no presenta anomalías específicas salvo las molestias habituales que no comprometen su resultado y en segundo lugar, a que esa situación de evolución natural pueda verse afectada por la incidencia de elementos ajenos al embarazo pero intrínsecos al puesto de trabajo de las que solo quepa alejar a la embarazada o al feto modificando el desempeño o excluyéndolo de modo absoluto mediante un cambio de puesto”.

Siguiendo con esta Sentencia que resultó tener mucho interés para el presente artículo, se reconoce en ella la prestación por riesgo durante el embarazo a una trabajadora cuyo embarazo ya suponía de por si un riesgo que resultó agravado por las exigencias derivadas de su trabajo, la bipedestación y deambulación constantes y prolongadas.

Esta sentencia contiene una cuestión novedosa porque antes partíamos de embarazos sin ningún riesgo especifico y la prestación se entendía condicionada a la existencia de riesgos generados por el trabajo realizado. Ello se menciona de forma expresa en el articulo 31.2 RD 295/2009 que dice expresamente: “[…] no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado”.

Por ello, y a raíz de la esta reciente STS ya mencionada, se está ampliando el concepto de riesgo específico derivado del trabajo o puesto desempeñado.

  1. RIESGO DURANTE LA LACTANCIA

La STS de 24 de abril de 2012[13]estableció un concepto amplio del bien jurídico a proteger por esta prestación, que se señala que no es tanto la salud del lactante, sino el hecho en si de la lactancia natural[14].

  1.  Evaluación de riesgos específica

La STS núm. 667/2018, de 26 de junio[15], señala que la evaluación de riesgos para el caso de lactancia, tal y como señalamos para el caso de embarazo, debe alcanzar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición.

Por otro lado, el TJUE en su sentencia de 19 de octubre 2017, C-531/15, Elda Otero Ramos c. Servicio Gallego de Salud, cuyo criterio ha sido reafirmado en la STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto González Castro, C-41/17.

Se expone la necesidad del empleador de evaluar la naturaleza, el grado la duración de la exposición, que se debe hacer en 3 fases:

  • Identificación de los peligros
  • Identificación de las categorías de trabajadoras que están expuestas a uno o varios de estos riesgos
  • Evaluación cuantitativa y cualitativa de los riesgos.

El TJUE entiende que hay ocasiones en las que puede haber una discriminación directa por razón de sexo; como, por ejemplo, cuando hay una inexistencia de evaluación de riesgos específica. Además y también en relación con la carga de la prueba dice el tribunal que “En una situación como la controvertida incumbe a la trabajadora afectada acreditar hechos que puedan sugerir que la evaluación de los riesgos que presenta su puesto de trabajo no se llevó a cabo de acuerdo con las exigencias de la normativa comunitaria y que permitan presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, por lo que corresponderá a la parte demandada demostrar que dicha evaluación de los riesgos se realizó con arreglo a las exigencias de esta disposición y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación[16].

De lo mencionado por el TJUE y reafirmado posteriormente por nuestro TS en las sentencias 3 de abril de 2018[17] , 26 de junio de 2018[18] y 11 de julio de 2018[19] se puede entender que “El Tribunal europeo ha ocasionado un significativo cambio en la doctrina judicial española al considerar que la incorrecta evaluación de riesgos de puestos desempeñados por trabajadoras en situación de lactancia natural es una discriminación directa por razón de sexo. Tal entendimiento conlleva la inversión de la carga de la prueba tanto en el derecho europeo como en el interno, reforzando las garantías procesales de la trabajadora en situación de lactancia. Basta que ésta aporte indicios razonables de riesgos para su seguridad y salud y/o su hijo para que el empleador asuma la carga de demostrar la ausencia del riesgo alegado y la carencia de móvil discriminatorio. Se suaviza o elimina con ello la exigencia de los tribunales internos de acreditar la existencia de un riesgo específico para la lactante y/o su hijo, aplicándose la nueva doctrina tanto a la evaluación del riesgo en el puesto de trabajo desempeñado por la lactante como a las diferentes medidas adoptadas por el empleador para evitar el mismo[20].

Además, otra cuestión que debemos señalar es que en los supuestos en que la evaluación de riesgos no  hayan sido evaluados conforme a la normativa comunitaria, se priva a la mujer y al hijo de la protección que debería otorgársele. Ello conllevaría a un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia y por ello, constituye una discriminación directa por razón de sexo. (STJUE de 19 de octubre de 2017, Otero Ramos, C-531/15).

2. Medidas en cascada encaminadas a solventar el riesgo

I. Adaptación del puesto

Como cuestión significativa, al margen de las posibilidades de adaptación que ya hemos mencionado, cabe mencionar las SSTS de 24 de abril[21], 21 de junio[22] y 22 de noviembre de 2012[23], en las que se considera necesario adaptar el tiempo de trabajo de unas tripulantes de cabina de pasajeros. Entiende el TS que hay riesgo para la lactancia por el horario de trabajo que tenían las trabajadoras relacionado ello con la distribución horaria y turnicidad. Además, el lugar de trabajo impedía las tomas horarias requeridas para la lactancia.

En este sentido, el TS considera que no se hace posible la extracción de leche materna y su conservación de forma adecuada, cuestiones ambas que pueden dar lugar a riesgos como la denominada “mastitis” o “inhibición definitiva de la leche[24].

II. Movilidad funcional

En este punto tenemos los mismos requisitos que para el caso de embarazo, que como hemos mencionado, debe ser en primer lugar ordinaria y si de esta forma no se solventa el riesgo, se pasará a la movilidad extraordinaria.

III. Suspensión del empleo

El supuesto de suspensión para el caso de lactancia se incorpora a raíz de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad mujeres y hombres (en adelante “LOI”).

La LOI fue la encargada de introducir la medida suspensiva para el caso de riesgo durante la lactancia, ya que con anterioridad no se contemplaba tal circunstancia. El precepto no contemplaba esa medida y ello fue muy criticado por la doctrina porque se consideraba que lo dispuesto en la Directiva 92/85/CEE no fue plenamente traspuesto.

Dicha suspensión finaliza a los nueve meses o en el momento en que la trabajadora pueda reincorporarse al puesto sin riesgo. Además, trae consigo el subsidio.

El TS analizó esta cuestión a lo largo de varios años por lo que encontramos varios posicionamientos que finalizan con la STS Núm. 667/2018 de 26 de junio de unificación de doctrina[25]. Se trata de dos enfermeras del SUMMA 112. En dicha sentencia se analizan cuestiones a tener en cuenta para tener derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia.

En tal sentido, el TS considera que no se debe limitar la presencia de riesgos en un trabajo a contaminantes porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo que la norma pretende salvaguardar que es el mantenimiento de la lactancia natural cuando la madre haya optado por esta vía.

5. CONCLUSIONES

–       En relación con la perspectiva de género esta es una materia que todavía no está introducida de forma plena en nuestro OJ y, por tanto, queda mucho por avanzar desde mi punto de vista. Si bien es cierto que en 2007 y a raíz de la LOI se introdujeron reformas, también lo es que nuestro Ordenamiento Jurídico todavía no contempla este aspecto de forma completa.

–       Otra cuestión que conviene señalar es que, como ya hemos mencionado a lo largo de la exposición, a través de la jurisprudencia, se evoluciona en el concepto de “riesgo”, para acoger dentro de él muchas más situaciones de las que se consideraba como riesgo en las definiciones iniciales de este término jurídico. Debemos tener presente que en un primer momento sólo se consideraba riesgo aquél que provenía de las condiciones del trabajo en sí mismo.

 

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[1] Cabeza Sánchez-Albornoz,S., “Legislación protectora de la maternidad en la época de la restauración española”, Op.Cit. páginas. 155-162.

[2] Boletín Oficial del Estado. 27 de diciembre de 1942.

[3] Balaguer, Mª Luisa, “Mujer y Constitución Española”, Crítica, Nº979, 2012, Páginas.33-37.

[4] Recurso de amparo Núm. 2281/1989.

[5] Sánchez Castillo, Mª.M., “La maternidad como situación necesitada de especial protección frente a los riesgos laborales”. La protección de la maternidad frente a los riesgos derivados del trabajo, Bomarzo, 2009, páginas. 45-49.

[6] Disponible para su consulta en la página oficial del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo en el siguiente enlace: http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/ESTRATEGIA%20SST%2015_20.pdf.

[7] Fabregat Monfort, G, Rosat Aced, I, “Módulo 6. Situaciones específicas”, AAVV, Prevención de riesgos laborales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, páginas. 504-505.

[8] Rec. 4083/2010.

[9] Ríos Mestre, J.M, “Prestación por riesgo durante el embarazo”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº134, 2018, página. 112.

[10] Rec. 2654/2016.

[11] Rec.143/00.

[12] Jurisprudencia sobre la prestación de riesgo por embarazo y lactancia, Secretaría de Salud Laboral de CCOO de Madrid, diciembre de 2014, Depósito legal: M-36473-2014, Cofinanciado por el Fondo Social Europeo.

[13] Rec. 3035/2012.

[14] Peña García, MªV, “Riesgo durante la lactancia natural”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº134, 2018, página. 75.

[15] Rec.1398/2016.

[16] Arias Domínguez, Á, “Crónica de jurisprudencia laboral internacional”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 10, nº2, 2018, páginas.  781-784.

[17] Rec. 2018/1970.

[18] Rec. 1398/2016.

[19] Rec. 296/2017.

[20] Marín Alonso, I, “La tutela preventiva de la lactancia natural y discriminación por razón de sexo en la praxis judicial europea y nacional: la inversión de la carga de la prueba en supuestos de incorrecta evaluación de riesgos laborales”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol.11, Nº1, página.459.

[21] Rec. 818/2011.

[22] Rec. 2361/2011.

[23] Rec. 1298/2011.

[24] Benavente Torres, Mª I,“El riesgo durante el embarazo, parto reciente y la lactancia natural. Un análisis propositivo”. Op.Cit.página. 86.

[25] Rec.1398/2016.

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